VwSen-400510/4/WEI/Bk

Linz, 22.07.1998

VwSen-400510/4/WEI/Bk Linz, am 22. Juli 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde der F wegen Anhaltung in Schubhaft durch die Bezirkshauptmannschaft Schärding zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und es wird gleichzeitig festgestellt, daß die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

II. Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in Höhe von S 565,-- binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen: §§ 72 Abs 1, 73 Abs 2 und 4 Fremdengesetz 1997 - FrG 1997 (BGBl I Nr. 75/1997) iVm §§ 67c und 79a AVG 1991 idF BGBl Nr. 474/1995.

Entscheidungsgründe:

1. Der unabhängige Verwaltungssenat geht aufgrund der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde vom nachstehenden Sachverhalt aus:

1.1. Die Beschwerdeführerin (Bfin), eine jugoslawische Staatsangehörige albanischer Volkszugehörigkeit, reiste am 21. Juni 1998 per Bus aus P im Kosovo ab und wollte mit Hilfe eines Schleppers in die BRD gelangen, da ihr Freund Q R in Hamburg lebte. Dieser hätte auch DM 2.300,-- geschickt, damit sie den Schlepper E, einen Buslenker, bezahlen konnte. Am 22. Juni 1998 reiste sie in Begleitung von Landsleuten mit Hilfe von Schleppern an die österreichisch-ungarische Grenze, die sie in der Folge zu Fuß überschritt, ohne sich einer Grenzkontrolle zu stellen. Sie reiste demnach von Ungarn kommend über die grüne Grenze illegal nach Österreich ein. In Österreich übernachteten sie zweimal in Hotels und gelangten bis nach Wien, wo sie bei einem entfernten Verwandten des Freundes der Bfin, der B heißt, eine Nacht verbrachten (vgl Aussage der Bfin vom 03.07.1998).

Am 25. Juni 1998 übergab ihnen der Schlepper B am Westbahnhof eine Fahrkarte von Wien nach Kassel, obwohl er von E wußte, daß sie weder Paß noch Visum besaßen (vgl Vernehmung vor der Kriminalpolizeiinspektion Passau). Sie bestiegen gegen 17. 00 Uhr den Schnellzug "F" und reisten bis Passau, wo sie von der deutschen Polizei kontrolliert und mangels gültiger Reisedokumente festgenommen wurden. Aufgrund des österreichisch-deutschen Rückübernahmeabkommens (BGBl III Nr. 19/1998) wurde die Bfin am 1. Juli 1998 den Organen des Gendarmeriepostens Schärding übergeben und dann der belangten Behörde vorgeführt.

1.2. Mit Mandatsbescheid vom 01. Juli 1998, Zl. Sich 41-339-1998, ordnete die belangte Behörde gemäß § 61 Abs 1 und 2 FrG 1997 iVm § 57 AVG die vorläufige Verwahrung (Schubhaft) zur Sicherung des fremdenpolizeilichen Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung sowie zur Sicherung der Abschiebung oder Zurückschiebung an. Diesen Schubhaftbescheid hat die Bfin am 1. Juli 1998 eigenhändig mit einer Belehrung in serbokroatischer Sprache über die Gründe der Anhaltung übernommen. Sie wurde daraufhin im Auftrag der belangten Behörde in die Justizanstalt Ried/Innkreis zum Vollzug der Schubhaft überstellt.

Begründend stellte die belangte Behörde im wesentlichen den oben geschilderten Sachverhalt zur Reise der Bfin fest und daß sie sich ohne gültiges Reisedokument und aufenthaltsrechtliche Bewilligung illegal in Österreich aufhalte. Im weiteren Verfahren müsse auch noch ihre genaue Identität geklärt werden. Es bestehe die ernsthafte Gefahr, daß sich die Bfin auf freiem Fuße dem Zugriff der Fremdenbehörde entziehen und die fremdenpolizeilichen Maßnahmen verhindern werde.

1.3. Die Bezirkshauptmannschaft Ried/Innkreis hat am 3. Juli 1998 die fremdenpolizeiliche Vernehmung der Bfin im Rechtshilfeweg durchgeführt. Zum genauen Reiseweg von Jugoslawien nach Österreich konnte oder wollte die Bfin keine Angaben machen. Bei der Einvernahme am 26. Juni 1998 durch die deutsche Polizei erklärte sie allerdings noch, über Ungarn nach Österreich gelangt zu sein. Dies hätte sie nur aus Angst gesagt. Sie wollte damit angeblich ihre Haftentlassung erreichen. Die Bfin gab an, im Bundesgebiet weder Wohnsitz noch Beschäftigung noch nähere Familienangehörige zu haben. Einen Paß könne sie nicht beischaffen, da sie noch nie im Besitz eines Reisedokumentes gewesen wäre. An Bargeld verfügt die Bfin über S 1.018,-- und DM 150,--.

Der Bfin wurde eröffnet, daß die belangte Behörde ein auf drei Jahre befristetes Aufenthaltsverbot zu erlassen beabsichtige. Außerdem wurde ihr mitgeteilt, daß sie nach Beischaffung eines Heimreisezertifikates mit einer Abschiebung nach Jugoslawien zu rechnen habe. Ebenso prüfe man die Voraussetzungen einer Zurückstellung nach Ungarn. Nach Belehrung iSd § 75 FrG 1997 erklärte die Bfin, daß sie Asyl und die Feststellung beantrage, daß ihre Abschiebung nach Jugoslawien oder Ungarn unzulässig sei. Begründend behauptete sie, daß ihr Vater die albanische Befreiungsarmee unterstütze. Ihre Familie werde daher von der serbischen Polizei verfolgt. Sie werde von der serbischen Polizei gesucht, weil sie für ihren Vater Post verteilt hätte. Im Falle einer Abschiebung käme sie ins Gefängnis, wo sie geschlagen oder umgebracht werden würde. Die Serben wären unberechenbar. Es wäre für sie besser in Schubhaft zu bleiben als abgeschoben zu werden.

Die belangte Behörde leitete den Asylantrag an das Bundesasylamt, Außenstelle L, mit Ablichtungen der von der Polizeiinspektion Passau Fahndung übermittelten Unterlagen weiter. Eine Ladung zur asylrechtlichen Ersteinvernahme am 23. Juli 1998 um 08.30 Uhr mit dem Ersuchen um Vorführung ist bereits aktenkundig.

1.4. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 7. Juli 1998, Sich 41-339-1998-Hol, wurde die Bfin aus dem Gebiet der Republik Österreich auf Grundlage der §§ 33 Abs 2 iVm 45 Abs 3 FrG 1997 ausgewiesen. Die Fremdenbehörde ging davon aus, daß der Ausweisungstatbestand des § 33 Abs 2 Z 6 FrG 1997 (illegale Einreise und Betretung binnen Monatsfrist) und jener des § 33 Abs 2 Z 4 FrG 1997 (Mittel zum Unterhalt binnen Monatsfrist nicht nachweisbar) gegeben sind.

1.5. Im vorgelegten Fremdenakt befinden sich ohne Begleitschreiben oder sonstige Erläuterung Kopien (ohne Eingangsstempel) von diversen Unterlagen, mit denen offenbar der Besitz der Mittel zum Unterhalt nachgewiesen werden soll. In einer gerichtlich beglaubigten, gemeinsamen Verpflichtungserklärung vom 13. Juli 1998 verpflichten sich unter Angabe ihrer monatlichen Einkommen die Gesellschafter der R (S 30.900,--) und G (S 30.000,--) sowie der von dieser Gesellschaft angestellte B S (S 6.800,--) für den gesamten Lebensunterhalt von der Bfin und zwei weiteren Landsleuten solange aufzukommen, bis diese aus eigenem Einkommen dazu in der Lage sind. Außerdem verpflichten sie sich den öffentlichen Rechtsträgern alle Kosten im Zusammenhang mit Aufenthalt und Ausreise zu ersetzen. Zusätzlich wurden Kopien von Meldezetteln, Reisepässen, Mietverträgen, einer Heiratsurkunde vom 05.01.1994, des vom Magistratischen Bezirksamt für den 21. Wiener Bezirk ausgestellten Gewerbescheines der R betreffend ein Gastgewerbe in der Betriebsart Imbißstube, eines Nettolohnnachweises 5/98 der OEG für S B über den Auszahlungsbetrag von 5.474,-- und schließlich von Bestätigungen der Wiener Steuerberatungskanzlei Dkfm. W betreffend mögliche Privatentnahmen der oben genannten Gesellschafter der OEG in Höhe des genannten Einkommens.

1.6. Mit der am 17. Juli 1998 beim OÖ. Verwaltungssenat eingelangten Eingabe hat die Bfin durch ihre Rechtsvertreter Schubhaftbeschwerde eingebracht und die kostenpflichtige Feststellung beantragt, daß zum Zeitpunkt der h. Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht mehr vorliegen.

2.1. Die Schubhaftbeschwerde geht im wesentlichen vom oben geschilderten Sachverhalt aus und bringt vor, daß die Bfin während ihrer illegalen Reise nach Deutschland bei B S in Wien nächtigte und daß am 14. Juli 1998 Verpflichtungserklärungen von S bei der belangten Behörde vorgelegt worden wären, aus denen sich ein Rechtsanspruch auf Unterkunft, Verpflegung und sozialrechtliche Absicherung ergäbe. Die belangte Behörde hätte schon auf vorherige Anfrage erklärt, einer Aufhebung der Schubhaft nicht zuzustimmen.

In rechtlicher Hinsicht verlangt die Beschwerde von der Fremdenbehörde die Anwendung gelinderer Mittel nach § 66 FrG 1997, wobei insbesondere die Anordnung, in von der Behörde bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen und sich jeden 2. Tag bei einer bekanntgegebenen Sicherheitsdienststelle zu melden, in Betracht käme. Auch private Räume kämen in Betracht, wenn ein adäquater Zugriff auf die Person des Fremden gewährleistet ist. Nach dem h. Erkenntnis vom 8. April 1998, VwSen-400501, treffe dies zu, wenn der Fremde einen klagbaren Anspruch auf Inanspruchnahme habe. So werde erreicht, daß die verbindliche Einräumung der Grundversorgungsleistungen einen alternativelosen Anreiz dafür biete, an einem bestimmten Ort zu bleiben und für die Fremdenbehörde ohne großen Aufwand greifbar zu sein.

Jene Personen, die im konkreten Fall eine Verpflichtungserklärung abgaben, böten diese Gewähr. Die Rückschiebung in den Kosovo oder nach Ungarn hätten das Bundesasylamt bzw der Unabhängige Bundesasylsenat zu beurteilen. Solange die Friedensbemühungen und Vermittlungsversuche des US-Botschafters R oder anderer Diplomaten keinen Erfolg zeigen, sei eine Abschiebung nach Restjugoslawien nicht opportun. Ein Abtauchen in die BRD mit Hilfe der Unterkunftsgeber sei wenig wahrscheinlich, wäre diese Hilfe doch Schlepperei iSd § 104 FrG und mit Geldstrafe bedroht.

2.2. Die belangte Behörde hat über h. Telefaxersuchen ihren Fremdenakt zur Entscheidung vorgelegt und mitgeteilt, daß sich die Bfin noch in Schubhaft befindet. Eine Gegenschrift wurde nicht erstattet, jedoch für den Fall der Abweisung die Zuerkennung der Kosten beantragt.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, daß bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinlänglich geklärt erscheint, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte. 4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung kann gemäß § 72 Abs 1 FrG 1997 der unabhängige Verwaltungssenat von dem angerufen werden, der gemäß § 63 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf das Fremdengesetz angehalten wird oder wurde. Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (vgl § 73 Abs 4 FrG 1997).

Die Bfin befindet sich in aufrechter Schubhaft in der Justizanstalt. Ihre Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit der weiteren Anhaltung ist zwar zulässig, aber nicht begründet.

4.2. Gemäß § 61 Abs 1 FrG 1997 können Fremde festgenommen und in Schubhaft angehalten werden, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen. Die Schubhaft ist nach § 61 Abs 2 FrG 1997 grundsätzlich mit Bescheid gemäß § 57 AVG im Mandatsverfahren anzuordnen.

Die Beschwerde bezweifelt selbst nicht, daß die Bfin, welche ohne gültiges Reisedokument illegal unter Mithilfe von Schleppern nach Österreich gelangte und von den deutschen Behörden entsprechend dem österreichisch-deutschen Rückübernahmeabkommen zurückgeschoben wurde, zu Recht in Schubhaft genommen wurde. Daran besteht auch nicht der geringste Zweifel, zumal die Bfin offensichtlich von Ungarn über die grüne Grenze kommend entgegen den Bestimmungen des 2. Hauptstückes des FrG 1997 eingereist ist und sich illegal in Österreich aufhält. Die belangte Behörde konnte bei dieser Sachlage im Zeitpunkt der Schubhaftverhängung davon ausgehen, daß eine Ausweisung der sich unrechtmäßig in Österreich aufhaltenden Bfin nach § 33 Abs 2 FrG 1997 oder ein Aufenthaltsverbot nach § 36 Abs 1 und 2 Z 7 FrG 1997 möglich sein werden. Auch an eine Zurückschiebung gemäß § 55 Abs 1 FrG 1997 ist grundsätzlich zu denken. 4.3. Die Beschwerde ist der Ansicht, daß die in Kopie vorgelegte Verpflichtungserklärung der albanischen Landsleute S in Verbindung mit den übrigen Unterlagen einen ausreichenden Grund für die belangte Behörde darstellte, nunmehr von der Aufrechterhaltung der Schubhaft abzusehen und gelindere Mittel iSd § 66 FrG 1997 anzuwenden, wobei die Unterkunftnahme bei diesen Personen adäquat wäre. Die Bonität dieser Personen braucht für die Zwecke des gegenständlichen Verfahrens nicht näher hinterfragt zu werden, zumal selbst dann, wenn aufgrund der vorliegenden Verpflichtungserklärung die Unterkunfts- und Mittellosigkeit der Bfin entfiele, noch immer keine Rede davon sein kann, daß die Anhaltung in Schubhaft nicht mehr erforderlich erscheint, weil durch Anwendung gelinderer Mittel der Zweck der Schubhaft erreicht werden kann. Entgegen der bloß unbegründeten Behauptung der Beschwerde bieten die genannten Personen albanischer Volkszugehörigkeit voraussichtlich keine Gewähr dafür, daß die Fremdenbehörden jederzeit Zugriff auf die Bfin hätten. Sie werden schon nach der allgemeinen Lebenserfahrung, aber auch aufgrund eindeutiger aktenkundiger Indizien den Willen der Bfin und nicht den der Fremdenbehörden unterstützen. Diese Einschätzung wird durch die aktenkundig zugegebene Schleppertätigkeit des B (vgl Vernehmung durch die Kriminalpolizeiinspektion Passau), der ein Cousin des in Wien lebenden G ist und der in Wien die Bahnfahrkarten für die Bfin und zwei weitere albanische Landsleute besorgte, hinreichend dokumentiert. Für eine eigene Schleppertätigkeit der Personen, die unter anderem für die Bfin die Verpflichtungserklärung vom 13. Juli 1998 abgaben, spricht auch schlicht der Umstand, daß die Bfin auf ihrer illegalen Reise durch Österreich bei B S nächtigen konnte. Personen, die selbst die rechtswidrige Ein- und Ausreise eines Fremden iSd § 104 Abs 1 FrG 1997 fördern oder zumindest im Dunstkreis von Schleppern mitwirken, bieten selbstverständlich keine Gewähr für die Einhaltung fremdenpolizeilicher Vorschriften und für die Durchsetzung fremdenpolizeilicher Maßnahmen.

Im übrigen hat die Bfin durch ihr bisheriges Verhalten deutlich erkennen lassen, daß sie sich um fremdenpolizeiliche Einreise- und Aufenthaltsvorschriften nicht kümmert. Sie ist nach eigenen Angaben auch nicht bereit, die Republik Österreich freiwillig zu verlassen und in den Kosovo zurückzukehren. Mangels eines gültigen Reisedokuments kann sie Österreich gar nicht auf legalem Weg verlassen. Ebensowenig hat sie nach der Aktenlage eine realistische Möglichkeit, ihren Aufenthalt in Österreich zu legalisieren und einer legalen Beschäftigung nachzugehen. Deshalb spricht alles dafür, daß sie sich dem fremdenbehördlichen Verfahren, insbesondere der Abschiebung nach Jugoslawien entziehen wird. Auch wenn der Unterhalt der Bfin durch Zuwendungen der oben genannten Landsleute gesichert erscheint, vermag dieser Umstand nichts an der Notwendigkeit der Anhaltung in Schubhaft zu ändern, zumal nicht damit zu rechnen ist, daß sie sich der belangten Behörde zum Zwecke ihrer Aufenthaltsbeendigung zur Verfügung halten wird. Dies gilt umso mehr, als die belangte Behörde bereits eine nicht durch aufschiebende Rechtsmittel bekämpfbare Ausweisung nach § 33 Abs 2 FrG 1997 (vgl § 33 Abs 3 FrG 1997) gegen die Bfin erlassen hat, deren Durchsetzung nur noch der § 21 Abs 2 AsylG 1997 entgegensteht. Es werden daher noch die Entscheidungen der Asylbehörden abzuwarten sein.

Da keine gelinderen Mittel zur Sicherung der Schubhaftzwecke möglich erschienen, war die Beschwerde als unbegründet abzuweisen und gemäß § 73 Abs 4 FrG 1997 für den Zeitpunkt dieser Entscheidung festzustellen, daß die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. 5. Bei diesem Ergebnis war dem Bund als Rechtsträger, für den die belangte Behörde tätig geworden ist, antragsgemäß der Ersatz der notwendigen Aufwendungen gemäß § 79a AVG iVm § 73 Abs 2 FrG 1997 für den Vorlageaufwand zuzusprechen. Nach der geltenden Aufwandsersatzverordnung UVS des Bundeskanzlers (BGBl Nr. 855/1995) beträgt der Pauschalbetrag für den Vorlageaufwand S 565,--. Der unterlegenen Bfin waren selbstverständlich keine Kosten zuzusprechen.

Eine Leistungsfrist sieht der § 79a AVG 1991 idF BGBl Nr. 471/1995 nicht vor. Der erkennende Verwaltungssenat nimmt insofern eine echte Lücke an, zumal nicht angenommen werden kann, der Gesetzgeber hätte in Abweichung von der Regelung des § 59 Abs 4 VwGG 1985 die sofortige Vollstreckbarkeit des zugesprochenen Aufwandersatzes für den Fall des Fehlens einer Leistungsfrist (vgl dazu die Nachw aus der Judikatur bei Angst/Jakusch/Pimmer, MGA EO, 12. A [1989], E 107 und E 114 zu § 7 EO) vorsehen wollen. In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (vgl Erl RV 130 BlgNR 19. GP, 14 f) wird ausdrücklich davon gesprochen, daß die Regelung im wesentlichen den Kostentragungsbestimmungen im VwGG 1985 angeglichen worden sei. Demnach ist nach wie vor (vgl schon bisher stRsp seit VwGH 23.9.1991, 91/19/0162) von einer analogen Anwendbarkeit der Kostenbestimmungen des VwGG 1985 auszugehen, soweit der Verfahrensgesetzgeber eine Regelung vergessen hat. Deshalb war analog dem § 59 Abs 4 VwGG 1985 eine Leistungsfrist von zwei Wochen festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von S 2.500,-- zu entrichten.

Dr. W e i ß