Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-400530/4/WEI/Bk

Linz, 11.03.1999

VwSen-400530/4/WEI/Bk Linz, am 11. März 1999 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des B vom 5. März 1999 wegen Anhaltung in Schubhaft durch die Bezirkshauptmannschaft Schärding zu Recht erkannt:

I. Der Beschwerde wird Folge gegeben, die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft seit dem 11. Februar 1999 für rechtswidrig erklärt und gleichzeitig festgestellt, daß die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

II. Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in Höhe von S 8.580,-- (darin S 180,-- Bundesstempel) binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen: §§ 72 Abs 1, 73 Abs 2 und 4 Fremdengesetz 1997 - FrG 1997 (BGBl I Nr. 75/1997) iVm §§ 67c und 79a AVG 1991 idF BGBl Nr. 474/1995.

Entscheidungsgründe:

1. Der unabhängige Verwaltungssenat geht aufgrund der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde vom nachstehenden Sachverhalt aus:

1.1. Der Beschwerdeführer (Bf), ein jugoslawischer Staatsangehöriger und Kosovo-Albaner, hat bei seiner fremdenpolizeilichen Einvernahme am 13. Jänner 1999 angegeben, daß er den Kosovo am 11. Dezember 1998 in Begleitung der Landsleute A und S verließ, um mit Hilfe eines Schleppers über Montenegro nach Deutschland zu gelangen, wofür er 5.000 DM bezahlte. Im Laderaum eines Kleinbusses wären er, seine Begleiter und weitere 7 Kosovo-Albaner 2 Tage lang unterwegs gewesen. Er wüßte nicht über welchen Staat er in Österreich einreiste und könne kein gültiges Reisedokument beischaffen, weil sein Reisepaß zu Hause verbrannt wäre. Am 15. Dezember 1998 hätte man sie in der Nähe von Traiskirchen aussteigen lassen. Ein zufällig angetroffener Albaner hätte sie aufgeklärt, daß sie sich in Österreich befanden und ihnen geraten, sich im nahen Lager Traiskirchen zu melden und einen Asylantrag zu stellen.

Am 16. Dezember 1998 verließen der Bf und seine beiden Begleiter das Lager Traiskirchen und fuhren mit dem Taxi nach L, wo sie am 17. Dezember 1998 den Kosovo-Albaner R trafen, der sie in seinem PKW mitnahm und gegen 17.20 Uhr über den Grenzübergang Suben-Autobahn illegal von Österreich in die BRD transportierte. Kurz nach dem Grenzübertritt wurden sie von der deutschen Polizei kontrolliert und aufgegriffen. Der deutschen Polizeibehörde wies der Bf zur Bescheinigung ein Datenblatt des Bundesasylamtes, Außenstelle Traiskirchen, vor, in dem als Aufnahmedatum der 15. Dezember 1998, 05.45 Uhr, angeführt wird und er als Asylwerber aufscheint. Die Rücküberstellung nach Österreich erfolgte am 8. Jänner 1999 entsprechend dem österreichisch-deutschen Rückübernahmeabkommen formlos. 1.2. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 8. Jänner 1999, Sich 41-924-1998, wurde der Bf zur Vorbereitung der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes bzw einer Ausweisung bzw zur Sicherung der Abschiebung bzw der Zurückschiebung in Schubhaft genommen. Begründend verwies die belangte Behörde auf den illegalen Aufenthalt im Hinblick auf das fehlende Reisedokument und eine fehlende aufenthaltsrechtliche Bewilligung. Den Schubhaftbescheid übernahm der Bf persönlich mit einem Informationsblatt in serbokroatischer Sprache noch am gleichen Tag um 11.55 Uhr. Er wurde durch Einweisung in die Justizanstalt Ried im Innkreis vollzogen. Anläßlich der im Rechtshilfeweg vor der BH Ried im Innkreis veranlaßten fremdenpolizeilichen Vernehmung des Bf vom 13. Jänner 1999 wurde ein albanischer Dolmetscher beigezogen. Der Bf machte neben den Angaben zu seiner Einreise auch Angaben zu seinen persönlichen Verhältnissen, wonach er keinen Wohnsitz in Österreich besitze, keine Beschäftigung und keine näheren Familienangehörigen in Österreich habe und an Bargeld lediglich S 107,-- besitze. Es wurde ihm bekanntgegeben, daß die Erlassung eines auf drei Jahre befristeten Aufenthaltsverbots und die Abschiebung nach Jugoslawien nach Einholung eines Heimreisezertifikates beabsichtigt wäre. Weiters wurde er nach § 75 FrG 1997 belehrt. Der Bf erklärte sich mit diesen fremdenpolizeilichen Maßnahmen nicht einverstanden, wiederholte seinen Asylantrag vom 15. Dezember 1998 und beantragte die Feststellung, daß seine Abschiebung nach Jugoslawien unzulässig sei. Zur Begründung gab er bekannt, daß er vor seiner Flucht 8 Monate lang der U und zwar der territorialen Verteidigungseinheit "Q" unter dem Kommando von B, der in P festgenommen worden wäre, angehörte. Im Rahmen einer serbischen Offensive am 8. September 1998 wären 75 Häuser in Q niedergebrannt worden. Abschließend erklärte der Bf, daß er wieder ins Flüchtlingslager Traiskirchen wollte.

1.3. Mit Bescheid vom 26. Jänner 1999, Sich 41-924-1998-Hol, ordnete die belangte Behörde gegen den Bf die Ausweisung aus dem Gebiet der Republik Österreich auf der Grundlage des § 33 Abs 2 Z 4 und Z 6 iVm § 45 Abs 3 FrG 1997 an. In der Begründung wird ausgeführt, daß der Bf am 14. Dezember 1998 versteckt auf der Ladefläche eines Kastenwagens vermutlich über die Autobahn bei Arnoldstein/Tarvisio vom Gebiet Italiens in das der Republik Österreich eingereist sei, wobei er über kein gültiges Reisedokument verfügte. Eine Umgehung der Grenzkontrolle könnte im Hinblick auf den Vertragsstaat Italien nicht angenommen werden. Allerdings verfüge der Bf weder über einen Einreise- noch Aufenthaltstitel, weshalb Unrechtmäßigkeit entsprechend dem § 31 Abs 1 Z 1 FrG 1997 vorliege und die Ausweisungsvoraussetzung des § 33 Abs 2 Z 6 FrG 1997 (Mißachtung der Bestimmungen des 2. Hauptstückes des FrG und Betretung während des rechtswidrigen Aufenthalts binnen eines Monats) gegeben wäre. Außerdem käme der Ausweisungstatbestand des § 33 Abs 2 Z 4 FrG 1997 in Betracht, weil der Bf den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag. Der Bf wurde darauf hingewiesen, daß gemäß § 45 Abs 3 FrG 1997 einer Berufung keine aufschiebende Wirkung zukommt und daß er unverzüglich das Bundesgebiet zu verlassen hätte. 1.4. Am 1. Februar 1999 brachte der Bf durch seinen Rechtsvertreter eine Schubhaftbeschwerde beim Oö. Verwaltungssenat ein, in der er als Beschwerdegrund lediglich ausführte, daß er nicht rechtzeitig über die Gründe seiner Festnahme in einer ihm verständlichen Sprache unterrichtet worden wäre, weshalb er im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Freiheit und Sicherheit verletzt worden wäre. Sein serbokroatischer Wortschatz hätte nämlich nicht ausgereicht, das von der belangten Behörde ausgehändigte Informationsblatt zu verstehen.

Mit h. Erkenntnis vom 3. Februar 1999, VwSen-400528/4/Kl/Rd, zugestellt am 8. Februar 1999 (laut Rsa im h. Akt VwSen-400528/1999), wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und festgestellt, daß die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen zum Zeitpunkt der Entscheidung vorliegen. Begründend wurde zum einen darauf verwiesen, daß der Bf schon von der Polizeiinspektion in Passau die Gründe seiner Festnahme erfuhr und zum anderen bereits am 13. Jänner 1999 die fremdenpolizeiliche Einvernahme und Belehrung des Bf unter Beiziehung eines Dolmetschers stattfand.

1.5. Am 10. Februar 1999 um 10.45 Uhr fand die zuvor mit Ladung vom 19. Jänner 1999 der belangten Behörde avisierte Ersteinvernahme des Bf vor dem Bundesasylamt, Außenstelle Linz, statt. Der Bf schilderte, daß er seinen Heimatort Q gemeinsam mit zwei Freunden zu Fuß verlassen hätte. Sie wollten von R in Montenegro nach Deutschland geschleust werden und bezahlten dafür DM 5.000,--. Am 14. oder 15. Dezember 1998 gelangten sie nach illegaler Einreise bis in die Nähe des Bundesasylamtes Traiskirchen, wo sie in der Folge einen Asylantrag stellten. Weiters gab der Bf an, daß er UCK-Soldat in der Region "L" gewesen wäre, zu der auch sein Heimatort Q gehörte. Er schilderte Ereignisse um eine serbische Offensive am 8. September 1998 und berichtete, daß sich alle jungen Kosovo-Albaner in den umliegenden Wäldern versteckt hielten. Seine Familie wäre gefangen genommen worden und sein Vater nach seinem Verbleib gefragt und geschlagen worden. Seine Schwester wäre ebenfalls als verdächtiges U-Mitglied einvernommen und vergewaltigt worden. Seine Familie hätte das Dorf verlassen müssen und das Haus wäre von den Serben angezündet worden. Er hätte am 9. September 1998 mit seiner Familie Kontakt aufnehmen können und von diesen Vorfällen erfahren. Falls ihn die serbische Polizei erwischte, würden sie ihn ohne Gerichtsverhandlung umbringen, da sie wüßten, daß er U-Mitglied war.

Mit aktenkundigem Telefax vom 10. Februar 1999 teilte das Bundesasylamt, Außenstelle L, mit, daß dem asylwerbenden Bf eine bis 10. Mai 1999 befristete, vorläufige Aufenthaltsberechtigung im Sinne des § 19 Abs 2 AsylG 1997 zukomme. Mit Telefaxeingabe vom 11. Februar 1999 ersuchte der Rechtsvertreter des Bf unter Hinweis auf die vorläufige Aufenthaltsberechtigung um umgehende Entlassung aus der Schubhaft. Eine Reaktion der belangten Behörde ist nicht aktenkundig.

1.6. Mit Schreiben vom 18. Februar 1999 an das BMI ersuchte die belangte Behörde, ein vorbereitetes Ansuchen um Ausstellung eines Heimreisezertifikates samt Beilagen an die zuständigen Stellen weiterzuleiten und die Antwort der jugoslawischen Behörden der belangten Behörde zur Kenntnis zu bringen.

Über Ersuchen der belangten Behörde wurde dem Bf am 5. März 1999 durch die BH Ried im Innkreis niederschriftlich mitgeteilt, daß er gemäß § 69 Abs 4 Z 1 und 3 FrG 1997 über zwei Monate hinaus in Schubhaft verbleiben müsse, weil das für die Abschiebung erforderliche Heimreisezertifikat noch nicht vorliege und über den Feststellungsantrag nach § 75 FrG 1997 noch nicht entschieden worden sei.

Der in Kopie aktenkundigen Niederschrift des Bundesasylamtes vom 10. Februar 1999 mit S, einem Begleiter des Bf, ist zu entnehmen, daß in der Geldbörse dieses Asylwerbers ein Werbezettel des Reisebüros E und ein Zettel mit der Aufschrift "Hotel P" gefunden wurde. Da es sich dabei um ein bekanntes Hotel ca 1.000 m vor der ungarisch-österreichischen Grenze beim Grenzübergang N handle, wurde ihm vorgehalten, daß er über Ungarn eingereist wäre, was er aber verneinte. Von einer weiteren Einvernahme wurde daraufhin abgesehen. Einem Aktenvermerk vom 8. März 1999 der belangten Behörde auf dieser Niederschrift ist zu entnehmen, daß eine ergänzende Einvernahme am 15. März 1999 stattfinde, woraus sich die belangte Behörde Klärung erhoffte, ob eine Rückstellung des Bf nach Ungarn oder Slowenien möglich sein werde.

1.7. Mit der am 1. März 1999 eingelangten Eingabe vom 26. Februar 1999 hat der Bf durch seinen Rechtsvertreter unter Vorlage einer Verpflichtungserklärung des S, geb 21.02.1964, vom 25. Februar 1999 samt Ablichtungen des am 30. März 1998 von der BPD Linz ausgestellten österreichischen Reisepasses, eines Lohnzettels der I Fenster AG betreffend Jänner 1999 und einer Mitteilung über den Leistungsanspruch des AMS Linz vom 20. Jänner 1999 die Anwendung gelinderer Mittel gefordert. In der Verpflichtungserklärung bietet Herr I an, den Bf in einer Linzer Pension unterzubringen, weil seine Wohnung zu klein sei. Nach dem vorgelegten Lohnzettel wurde ihm für Jänner 1999 ein Betrag von S 17.613,-- ausbezahlt. Seine Gattin bezog im Jänner 1999 ein tägliches Arbeitslosengeld in Höhe von S 320,60.

Auf der Eingabe ist der Aktenvermerk vom 3. März 1999 angebracht, dem zu entnehmen ist, daß die belangte Behörde ein gelinderes Mittel mangels vorliegender Voraussetzungen (Krankenversicherung, Unterkunft, Bescheinigung vorheriger Bindung) nicht in Erwägung zog.

1.8. Am 5. März 1999 langte beim Oö. Verwaltungssenat die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit der Schubhaft per Telefax um 17.04 außerhalb der Amtsstunden ein. Sie wurde im Hinblick auf § 13 Abs 5 AVG 1991 idF BGBl Nr. 158/1998 kanzleimäßig am 8. März 1999 als Eingang erfaßt. Eine Kopie wurde am 8. März 1999 um 06.45 Uhr per Telefax an die belangte Behörde weitergeleitet. Diese legte ihren Verfahrensakt kommentarlos am 9. März 1999 dem Oö. Verwaltungssenat mit einem Kostenantrag für den Fall der Abweisung vor.

2. Die Schubhaftbeschwerde verweist zum Sachverhalt zunächst auf das im Schubhaftbeschwerdeverfahren VwSen-400528/1999 vorangegangene h. Erkenntnis vom 3. Februar 1999. Ergänzend wird auf die mittlerweile erfolgte Ersteinvernahme des Bf vor dem Bundesasylamt, Außenstelle Linz, am 10. Februar 1999 und die im Anschluß daran erteilte vorläufige Aufenthaltsberechtigung in der Dauer von drei Monaten hingewiesen. Der Bf wäre wegen der bei seinem Mithäftling gefundenen Notiz betreffend die Telefonnummer eines Hotels "P" und wegen einer Visitenkarte eines Reisebüros aus P nicht aus der Schubhaft entlassen worden. Man habe nunmehr den Verdacht, daß die Einreise über Slowenien oder Ungarn erfolgt wäre. Auch auf die Eingabe vom 26. Februar 1999 zur Anwendung gelinderer Mittel habe die belangte Behörde nicht reagiert.

2.1. Die Rechtswidrigkeit der Schubhaft wird unter Hinweis auf § 69 Abs 2 FrG 1997 begründet. Die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung dürfe nicht aufrecht erhalten werden, wenn die Abschiebung rechtlich oder faktisch unmöglich ist. Obwohl im Ausweisungsbescheid noch die Einreise über die Autobahn bei Arnoldstein vermutet wurde, denke die belangte Behöre nunmehr an eine Einreise über die angeblich sicheren Drittstaaten Ungarn oder Slowenien. Ohne besondere Dringlichkeit sollen offenbar ergänzende Vernehmungen unter Vorhalt der gefundenen Zettel und Visitenkarte stattfinden. Abgesehen davon, daß die Betroffenen ihre Verantwortung nicht ändern würden, könne aus einer bloßen Telefonnummer oder der Karte eines Reisebüros nicht auf den Aufenthalt in einem Drittland geschlossen werden.

Das Übernahmsabkommen mit der Republik Slowenien vom 9. September 1993 verlange Angaben im Übernahmsantrag, die die rechtswidrige Überschreitung der Grenze glaubhaft machen. Das Übernahmsabkommen mit der Republik Ungarn vom 9. Oktober 1992 fordere Angaben zur rechtswidrigen Überschreitung der gemeinsamen Grenze. Zu den Angaben über den Grenzübertritt gehöre auch die Angabe des Ortes. Die belangte Behörde könne diese Angaben derzeit nicht machen. Im Hinblick auf das im Ausweisungsbescheid angeführte Einreisedatum 14. Dezember 1998 ergebe sich, daß die im Übernahmsabkommen mit Ungarn vorgesehene Antragsfrist von 90 Tagen nach rechtswidriger Einreise in wenigen Tagen ungenützt verstreichen werde. Der Zweck der Schubhaft könne daher nicht mehr erreicht werden.

2.2. In zweiter Linie rügt die Schubhaftbeschwerde einen Verstoß gegen § 66 FrG 1997 wegen Nichtanwendung gelinderer Mittel. Der aus der Heimatregion des Bf stammende S, ein österreichischer Staatsangehöriger albanischer Herkunft, kenne die Familie des Bf und verfüge über ausreichendes Einkommen. Er habe sich verpflichtet, den Bf in einer Linzer Pension unterzubringen. Dem Gesetz sei keine Verpflichtung zur Unterkunftnahme bei jener Person, die sich für den Schubhäftling verwendet und verpflichtet hat, zu entnehmen. § 66 Abs 2 FrG 1997 räume die Möglichkeit ein, daß die Behörde die Pension bestimme, deren Kosten zu übernehmen, allenfalls sogar vorzuschießen seien. Durch die Verpflichtungserklärung und die weiteren in Kopie vorgelegten Urkunden erachtete der Bf die verbindliche Gewährung lebensnotwendiger Versorgungsleistungen und einen adäquaten Zugriff auf seine Person als bescheinigt.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, daß bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinlänglich geklärt erscheint, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte. Das ergänzende Sachverhaltsvorbringen des Bf steht im Einklang mit der vom Oö. Verwaltungssenat vorgefundenen Aktenlage.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung kann gemäß § 72 Abs 1 FrG 1997 der unabhängige Verwaltungssenat von dem angerufen werden, der gemäß § 63 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf das Fremdengesetz angehalten wird oder wurde. Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (vgl § 73 Abs 4 FrG 1997).

Der Bf wird im Auftrag der belangten Behörde in der Justizanstalt Ried im Innkreis in Schubhaft angehalten. Seine Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit der Anhaltung ist zulässig und auch begründet.

4.2. Gemäß § 61 Abs 1 FrG 1997 können Fremde festgenommen und in Schubhaft angehalten werden, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen. Die Schubhaft ist nach § 61 Abs 2 FrG 1997 grundsätzlich mit Bescheid gemäß § 57 AVG im Mandatsverfahren anzuordnen.

Der Umstand der Verhängung der Schubhaft, die mit Bescheid der belangten Behörde vom 8. Jänner 1999 nach Rückstellung des Bf durch die deutsche Polizei zur Sicherung des fremdenrechtlichen Verfahrens und weiterer Maßnahmen angeordnet wurde, kann im Hinblick auf das bereits ergangene h. Vorerkenntnis vom 3. Februar 1999 nicht mehr Gegenstand dieses Schubhaftbeschwerdeverfahrens sein. In der Beschwerde, die freilich keine exakte Antragstellung enthält, wird die Schubhaft aber dem Grunde nach ohnehin nicht bekämpft. Im Zeitpunkt der Schubhaftverhängung konnte die belangte Behörde im Hinblick auf das fremdenrechtswidrige Verhalten des Bf und seine persönlichen Verhältnisse noch davon ausgehen, daß fremdenrechtliche Maßnahmen gegen den Bf möglich sein werden, die dieser auf freiem Fuß vereiteln oder zumindest erschweren werde. Die belangte Behörde hat entgegen der dem Bf bei der fremdenrechtlichen Ersteinvernahme bekanntgegebenen Absicht kein Aufenthaltsverbot, sondern einen Ausweisungsbescheid im Grunde des § 33 Abs 2 Z 4 und Z 6 FrG 1997 erlassen. Die belangte Behörde hat im bisherigen Verwaltungsverfahren keine Ermittlungen mit Blickrichtung auf ein Aufenthaltsverbot vorgenommen. Als Grund für ein Aufenthaltsverbot wäre beim gegebenen Sachverhalt nur der § 36 Abs 1 Z 7 FrG 1997 in Betracht gekommen. Die nach § 36 Abs 1 FrG 1997 auf Grund bestimmter Tatsachen erforderliche Gefährdung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit oder anderer öffentlicher Interessen iSd Art 8 Abs 2 EMRK durch den - wenn auch zunächst rechtswidrigen - Aufenthalt des Bf, so daß sogar ein Aufenthaltsverbot notwendig wäre, erscheint dem Oö. Verwaltungssenat aber sehr zweifelhaft. Die belangte Behörde hat daher wohl aus ähnlichen Überlegungen nur eine Ausweisung ausgesprochen. An den Aufenthaltsverbotsgrund des fehlenden Nachweises der Mittel zum Unterhalt, ist auch spätestens seit der umfassenden Verpflichtungserklärung des Österreichers S, gegen dessen Bonität keine aktenkundigen Umstände sprechen, nicht mehr zu denken.

4.3. Nach § 69 Abs 1 FrG 1997 ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, daß die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Gemäß § 69 Abs 2 leg.cit.darf die Schubhaft nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist, oder das Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Sie darf außer in den Fällen des Abs 4 insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern.

Seit der vorangegangenen abweisenden Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates vom 3. Februar 1999 haben sich Änderungen des maßgeblichen Sachverhalts ergeben, die auf Grund der seit 1998 geltenden neuen Rechtslage nach dem AsylG 1997 und nach dem FrG 1997 entscheidungswesentlich erscheinen. Die belangte Behörde hat die im folgenden näher dargestellte Rechtslage nicht beachtet.

Gemäß dem alternativ formulierten § 31 Abs 1 FrG 1997 halten sich Fremde im Bundesgebiet rechtmäßig auf, wenn eine der vier Ziffern auf den Fremden zutrifft. Nach § 31 Abs 1 Z 4 halten sich Fremde rechtmäßig auf, solange ihnen Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz 1997 zukommt. Da dem Bf mittlerweile eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung gemäß § 19 Abs 2 AsylG 1997 erteilt worden ist, hält er sich inzwischen als ernst zu nehmender Asylwerber - ungeachtet der Mißachtung der Bestimmungen des 2. Hauptstückes des FrG 1997 - rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Eine Ausweisung nach § 33 FrG 1997 war seit der vorläufigen asylrechtlichen Aufenthaltsberechtigung des Bf nicht mehr möglich.

Gemäß § 40 Abs 3 FrG 1997 wird die Ausweisung gegenstandslos,wenn dem Betroffenen ein Aufenthaltstitel erteilt wurde. Darunter muß im Einklang mit der Bestimmung des § 31 Abs 1 Z 4 FrG 1997 auch ein asylrechtlicher Aufenthaltstitel subsumiert werden. Die gegen den Bf noch nicht durchgesetzte Ausweisung galt daher mit der Erteilung der vorläufigen Aufenthaltsberechtigung durch das Bundesasylamt als aufgehoben und konnte demnach entgegen der Ansicht der belangten Behörde nicht mehr durchgesetzt werden. Die Grundlage für die Abschiebung entfiel schon mit der vorläufigen Aufenthaltsberechtigung, weshalb die Schubhaft nicht mehr der Sicherung der Abschiebung dienen konnte. Die Schubhaft diente aber auch nicht mehr der Verfahrenssicherung, weil die belangte Behörde offenbar mangels ausreichender Gründe (vgl oben Punkt 4.2.) ohnehin nicht mehr beabsichtigte, die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes vorzubereiten, und weil andererseits eine Mitwirkung des Bf im Administrativverfahren gar nicht mehr notwendig war. Außerdem ist der Bf anwaltlich vertreten.

Im übrigen wäre ein Aufenthaltsverbot zumindest vorläufig nicht mehr möglich gewesen, weil gemäß § 38 Abs 1 FrG 1997 ein Aufenthaltsverbot nicht erlassen werden darf, wenn eine Ausweisung gemäß § 34 Abs 1 Z 1 oder Z 2 FrG 1997 wegen des maßgeblichen Sachverhaltes unzulässig wäre. Mit der vorläufigen Aufenthaltsberechtigung erwarb der Bf im Hinblick auf den § 31 Abs 1 Z 4 FrG 1997 auch einen Aufenthaltstitel iSd § 34 FrG 1997 (Ausweisung Fremder mit Aufenthaltstitel), weshalb er nur mehr nach dieser Vorschrift hätte ausgewiesen werden können. § 34 Abs 1 Z 1 FrG 1997 stellt auf das nachträgliche Bekanntwerden oder Eintreten eines Versagungsgrundes (vgl § § 10 und 12 FrG 1997) ab, was gegenständlich nicht der Fall ist. Der § 34 Abs 1 Z 2 FrG 1997 stellt auf einen nunmehr vorliegenden Versagungsgrund ab, der einem weiteren Aufenthaltstitel entgegenstünde. Der erkennende Verwaltungssenat kann auf Grund der vorliegenden Aktenlage jedenfalls keinen zwingenden Versagungsgrund nach § 10 oder § 12 FrG 1997 erkennen. Auch die ausreichenden Mittel zum Unterhalt hat der Bf mittlerweile durch Vorlage der umfassenden Verpflichtungserklärung des Österreichers S betreffend alle lebensnotwendigen Versorgungsleistungen des Bf bescheinigt.

Mit der Erteilung der vorläufigen Aufenthaltsberechtigung durch die Asylbehörde war daher nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenates kein berechtigter Grund mehr vorhanden, den Bf weiterhin in Schubhaft anzuhalten. Die Befürchtung, daß er sich einem allfälligen weiteren fremdenrechtlichen Administrativverfahren, das - wie nach der Aktenlage festgestellt werden kann - ohnehin nicht durchgeführt wurde, entziehen und in der Anonymität untertauchen werde, war zumindest für die Dauer der vorläufigen Aufenthaltsberechtigung nicht mehr plausibel zu begründen. Außerdem standen - wie oben näher dargelegt - einem weiteren fremdenrechtlichen Verfahren zum Zwecke der Aufenthaltsbeendigung des Bf auch rechtliche Gründe entgegen.

4.4. Selbst wenn man unrichtigerweise trotz vorläufiger Aufenthaltsberechtigung von der weiteren Durchsetzbarkeit des Ausweisungsbescheides vom 26. Jänner 1999 ausgeht, stehen einer Abschiebung die in der Schubhaftbeschwerde mit Recht vorgetragenen Argumente entgegen. In den Herkunftsstaat Jugoslawien darf vor Entscheidung der Fremdenbehörde gemäß § 75 Abs 1 FrG 1997 oder der Asylbehörde nach § 8 AsylG 1997 nicht abgeschoben werden (vgl § 75 Abs 4 FrG 1997) und allfällige sichere Drittländer, über die der Bf eingeschleust wurde, stehen nicht fest. Die belangte Behörde ist derzeit überhaupt nicht und voraussichtlich auch in absehbarer Zeit nicht in der Lage zuverlässig festzustellen, über welches Nachbarland der Bf eingereist ist, geschweige denn genaue Angaben zum Ort des Grenzübertrittes zu machen, weshalb schon aus diesem tatsächlichen Grund eine Abschiebung nach Italien, Ungarn oder Slowenien nicht möglich erscheint. Die belangte Behörde konnte bisher nur Vermutungen aufstellen, die nicht erhärtet wurden. Die Beschwerde ist auch im Recht, wenn sie auf die durch Fristablauf alsbald eintretende rechtliche Unmöglichkeit verweist, den Bf nach Ungarn oder Slowenien abzuschieben. Sowohl das geltende Übernahmeabkommen mit der Republik Ungarn vom 9. Oktober 1992 (vgl BGBl Nr. 315/1995) als auch das Übernahmeabkommen mit der Republik Slowenien vom 3. Dezember 1992 (vgl BGBl Nr. 623/1993) sehen jeweils im Artikel 3 Absatz 2 eine Frist von 90 Tagen nach rechtswidriger Einreise des Drittausländers für den Übernahmsantrag einer Vertragspartei vor. Nach dem Übernahmeabkommen mit Italien vom 7. Oktober 1997 (vgl BGBl III Nr. 160/1998) ist zwar keine Befristung der Antragstellung vorgesehen, es besteht allerdings nach Artikel 3 lit f) dieses Abkommens bis zur rechtskräftigen Entscheidung in einem Asylverfahren keine Verpflichtung zur Übernahme von Drittstaatsangehörigen, wenn diese im ersuchenden Staat einen Asylantrag gestellt haben, für dessen Prüfung dieser zuständig ist. Dies ist gegenständlich der Fall, weshalb auch eine Abschiebung nach Italien zumindest vorläufig bis zum Abschluß des anhängigen Asylverfahrens ausscheidet. Der Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung in ein benachbartes Einreiseland stehen demnach faktische und rechtliche Erwägungen entgegen. 4.5. Wie die folgenden Ausführungen zeigen sollen, ergeben sich im Verhältnis FrG 1997 und AsylG 1997 gewisse Friktionen im Zusammenhang mit Refoulementprüfung und Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung:

Die belangte Behörde hat sich auf die Verlängerungsgründe nach § 69 Abs 4 Z 1 und Z 3 FrG 1997 (vgl Niederschrift vom 05.03.1999) berufen, um die Dauer der Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung in das Herkunftsland über die Zweimonatsfrist hinaus zu rechtfertigen. Nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenates wäre nach dem FrG 1997 die Verlängerung nicht gerechtfertigt, zumal die belangte Behörde über den bereits am 13. Jänner 1999 gestellten Antrag nach § 75 Abs 1 iVm § 57 Abs 1 und 2 FrG 1997 bis dato nicht entschieden hat und grundsätzlich darüber unverzüglich hätte entscheiden müssen. Für das Berufungsverfahren ist sogar gemäß § 75 Abs 3 Satz 2 FrG 1997 vorgesehen, daß bei aufrechter Anhaltung binnen Wochenfrist zu entscheiden ist. Ein Zuwarten auf die Entscheidung der Asylbehörde - wie es die belangte Behörde offenbar praktiziert - ist gemäß § 75 Abs 1 FrG 1997 nicht vorgesehen. Diese Verzögerung des Verfahrens nach § 75 FrG 1997 müßte der Fremdenbehörde angelastet werden. Außerdem ist anzumerken, daß bevor noch bescheidmäßig feststeht, ob die Abschiebung in den Herkunftsstaat unter den Gesichtspunkten des Refoulementverbotes nach § 57 Abs 1 und 2 FrG 1997 überhaupt zulässig ist, bei vernünftiger Auslegung ein Heimreisezertifikat für diesen Staat nicht mit der Wirkung eingeholt werden kann, daß dadurch eine Verlängerung der Anhaltung in Schubhaft gemäß § 69 Abs 4 Z 3 FrG 1997 zulässig wäre.

Im Gegensatz zu § 75 Abs 1 FrG 1997 sieht allerdings § 21 Abs 3 AsylG 1997 zwingend die Entscheidung der Asylbehörde in der Frage des non-refoulement in den Herkunftsstaat (Legaldefinition im § 1 Z 4 AsylG 1997: Staat, dessen Staatsangehörigkeit der Fremde besitzt oder des früheren gewöhnlichen Aufenthalts bei Staatenlosen) vor. Danach dürfen Fremde, deren Asylantrag rechtskräftig abgewiesen wurde, in den Herkunftsstaat nur zurückgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben werden, wenn die Asylbehörde rechtskräftig festgestellt hat, daß dies nach § 57 FrG 1997 zulässig ist. Die belangte Behörde hat ferner übersehen, daß ein Asylwerber gemäß § 21 Abs 2 AsylG 1997 nicht in den Herkunftsstaat zurückgewiesen und überhaupt nicht zurückgeschoben oder abgeschoben werden darf. Auch die Übermittlung personenbezogener Daten eines Asylwerbers in den Herkunftsstaat ist nur eingeschränkt zulässig. Die für die Bewilligung zur Einreise notwendigen Daten dürfen erst nach - wenn auch nicht rechtskräftiger - Zurückweisung oder Abweisung des Asylantrages, nach positiver non-refoulement Prüfung und bei ungeklärter Identität übermittelt werden.

Diese asylrechtliche Regelung widerspricht dem § 75 FrG 1997, der die Fremdenbehörden nicht in der beschriebenen Weise beschränkt, sondern selbst zur Entscheidung in der Frage des Refoulementverbots beruft, wenn nicht bereits eine einschlägige Entscheidung der Asylbehörde vorliegt. Im Hinblick darauf, daß das AsylG 1997 mit BGBl I Nr. 76/1997 und das FrG 1997 mit BGBl Nr. 75/1997 kundgemacht wurden, wird man nach den allgemeinen Regeln anzunehmen haben, daß das AsylG 1997 als die lex posterior dem FrG 1997 als der lex prior materiell derogieren konnte und deshalb den Vorrang hat. Dieses Ergebnis steht allerdings im Spannungsverhältnis zum Schubhaftverlängerungsgrund des § 65 Abs 4 Z 1 FrG 1997, der wohl an eine rechtskräftige fremdenbehördliche Entscheidung über den Antrag gemäß § 75 FrG 1997 gebunden ist.

4.6. Im neuen Asylrecht findet sich auch dem Fremdenrecht vorgehende Rechtsgrundlagen, die eindeutig zugunsten des Bf sprechen und die Aufrechterhaltung seiner Anhaltung in Schubhaft trotz vorläufiger Aufenthaltsberechtigung jedenfalls rechtswidrig erscheinen lassen.

Gemäß § 21 Abs 1 AsylG 1997 finden die §§ 33 Abs 2, 36 Abs 2 Z 8, 55 und 61 bis 63 FrG 1997 nicht auf Asylwerber mit vorläufiger Aufenthaltsberechtigung Anwendung, sofern sie den Asylantrag außerhalb einer Vorführung persönlich beim Bundesasylamt eingebracht haben (Z 1) oder anläßlich der Grenzkontrolle oder eines von ihnen sonst mit einer Sicherheitsbehörde oder einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes aufgenommenen Kontaktes (Z 2) gestellt haben.

In der Regierungsvorlage (vgl näher Erl zur RV AsylG 1997, 686 BlgNR 20. GP, 25) wird zu § 21 AsylG 1997 festgestellt, daß die Anwendbarkeit fremdenrechtlicher Vorschriften auf Asylwerber nunmehr spezifischer geregelt werden soll. Während der Dauer des Asylverfahrens sollte nach dem in der Regierungsvorlage dokumentierten Willen des Gesetzgebers gegen Asylwerber mit vorläufiger Aufenthaltsberechtigung, die selbst die Initiative zur Einbringung des Asylantrages ergriffen haben, keine Ausweisung, kein Aufenthaltsverbot wegen Mittellosigkeit und auch keine Schubhaft verhängt werden können. In Schubhaft genommen oder belassen werden könnten demnach nur solche Asylwerber, die den Asylantrag erst nach einem fremdenrechtlichen Zugriff eingebracht haben.

Auf Seite 25 der Regierungsvorlage, im 2. Absatz "Zu § 21:" heißt es: "Das Verbot, Asylwerber in den Herkunftsstaat und Asylwerber mit vorläufiger Aufenthaltsberechtigung abzuschieben, zurückzuschieben oder zurückzuweisen, korrespondiert mit Abschnitt II Z 2 der Entschließung des Rates der Europäischen Union über die Mindestgarantien für Asylverfahren vom 20. Juni 1995. Danach wird, um den Grundsatz der Nicht-Zurückweisung wirksam zu garantieren, keine Entfernungsmaßnahme durchgeführt, solange die Entscheidung über den Asylantrag noch aussteht." Wie nach der Aktenlage erwiesen ist, hat der Bf bereits am 15. Dezember 1998 beim Bundesasylamt Außenstelle Traiskirchen aus eigener Initiative einen Asylantrag gestellt, worauf er auch ins Flüchtlingslager aufgenommen wurde. Da er in der Folge das Lager wieder verließ und im Asylverfahren nicht mitwirkte, wurde dieses vorläufig eingestellt, jedoch in der Folge gemäß § 30 Abs 2 AsylG 1997 über Antrag des Bf formlos fortgesetzt. Der Bf hatte bekanntlich anläßlich seiner fremdenbehördlichen Einvernahme vom 13. Jänner 1999 den Asylantrag wiederholt bzw sich auf seinen am 15. Dezember 1998 bereits gestellten Asylantrag berufen. Nach der asylbehördlichen Ersteinvernahme am 10. Februar 1999 erteilte ihm das Bundesasylamt gemäß § 19 Abs 2 AsylG 1997 eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung bis 10. Mai 1999, was im Akt durch ein Telefax des Bundesasylamtes, Außenstelle Linz, vom gleichen Tage und überdies durch den am 11. Februar 1999 eingebrachten Antrag des Rechtsvertreters des Bf auf umgehende Entlassung aus der Schubhaft dokumentiert wird.

Damit waren die Voraussetzungen des § 21 Abs 1 AsylG 1997 in der Variante der Ziffer 1 erfüllt, da der Bf nunmehr Asylwerber mit vorläufiger Aufenthaltsberechtigung war, der den Asylantrag bereits am 15. Dezember 1998 außerhalb einer Vorführung persönlich beim Bundesasylamt eingebracht hatte. Da der § 21 Abs 1 AsylG 1997 als lex posterior das Verhältnis zum FrG 1997 verbindlich regeln konnte, waren auf den Bf bei der gegebenen Sachlage jedenfalls auch die Vorschriften der §§ 61 bis 63 FrG 1997 über den Entzug der persönlichen Freiheit und über die Zurückschiebung nach § 55 FrG 1997 nicht mehr anwendbar. Schon aus diesem Grund war daher die weitere Anhaltung des Bf in Schubhaft durch die belangte Behörde seit dem 11. Februar 1999 für rechtswidrig zu erklären. Daß auch die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen, bedarf nach den obigen Ausführungen keiner weiteren Begründung.

5. Bei diesem Ergebnis war der Bund gemäß § 79a AVG iVm § 73 Abs 2 FrG 1997 als der Rechtsträger, für den die belangte Behörde funktionell eingeschritten ist, zum Ersatz der notwendigen Aufwendungen für den dem Bf als obsiegender Partei zustehenden Schriftsatzaufwand zu verpflichten. Nach der geltenden Aufwandsersatzverordnung UVS des Bundeskanzlers (BGBl Nr. 855/1995) beträgt der Pauschalbetrag für den Schriftsatzaufwand S 8.400,--. Unter Berücksichtigung der entrichteten Eingabengebühr von S 180,-- waren dem Bf insgesamt Aufwendungen von S 8.580,-- zuzuerkennen.

Eine Leistungsfrist sieht der § 79a AVG 1991 idF BGBl Nr. 471/1995 nicht vor. Der erkennende Verwaltungssenat nimmt insofern eine echte Lücke an, zumal nicht angenommen werden kann, der Gesetzgeber hätte in Abweichung von der Regelung des § 59 Abs 4 VwGG 1985 die sofortige Vollstreckbarkeit des zugesprochenen Aufwandersatzes für den Fall des Fehlens einer Leistungsfrist (vgl dazu die Nachw aus der Judikatur bei Angst/Jakusch/Pimmer, MGA EO, 12. A [1989], E 107 und E 114 zu § 7 EO) vorsehen wollen. In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (vgl Erl RV 130 BlgNR 19. GP, 14 f) wird ausdrücklich davon gesprochen, daß die Regelung im wesentlichen den Kosten-tragungsbestimmungen im VwGG 1985 angeglichen worden sei. Demnach ist nach wie vor (vgl schon bisher stRsp seit VwGH 23.9.1991, 91/19/0162) von einer analogen Anwendbarkeit der Kostenbestimmungen des VwGG 1985 auszugehen, soweit der Verfahrensgesetzgeber eine Regelung vergessen hat. Deshalb war analog dem § 59 Abs 4 VwGG 1985 eine Leistungsfrist von zwei Wochen festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von S 2.500,-- zu entrichten.

Dr. W e i ß

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