VwSen-200000/3/Gf/Kf

Linz, 29.08.1991

VwSen - 200000/3/Gf/Kf Linz, am 29. August 1991 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Alfred Grof über die Berufung des J, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 30. April 1991, Zl. ForstR-96-1-1991/Schö, I. beschlossen: Der Antrag auf Durchführung eines Lokalaugenscheines wird gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs.4 AVG zurückgewiesen.

II. zu Recht erkannt: Der Berufung wird hinsichtlich des Strafausmaßes stattgegeben; im übrigen wird diese abgewiesen.

Der Beschwerdeführer ist daher schuldig, am 12. und 13. März 1991 einen Teil der Auwaldparzelle Nr. der KG B unbefugt gerodet und dadurch Waldboden zu anderen Zwecken als für solche der Waldkultur verwendet zu haben, ohne im Besitz der hiefür erforderlichen behördlichen Bewilligung zu sein; er hat hiedurch die Verwaltungsübertretung des § 174 Abs.1 lit.a Z.6 i.V.m. § 17 Abs.1 des Forstgesetzes, BGBl.Nr. 440/1975, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 576/1987, begangen und wird hiefür mit einer Geldstrafe von 1.000 S bestraft. Für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe wird eine Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag verhängt.

III. Für das Strafverfahren in I. Instanz ist gemäß § 64 Abs.2 VStG ein Kostenbeitrag von 100 S zu leisten.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

1.1. Aufgrund einer Anzeige der Forstaufsichtsstelle Perg vom 25. März 1991, deren Organe im Zuge einer Begehung festgestellt haben, daß der Beschwerdeführer eine Rodung durchgeführt sowie ein daran angrenzendes Hochwasserentlastungsgerinne eingeebnet hat, hat die Bezirkshauptmannschaft Perg wegen des Verdachtes, daß der Beschwerdeführer für diese eine Erweiterung seiner Anbaufläche und die Errichtung eines Zufahrtsweges intendierenden Maßnahmen nicht die entsprechenden behördlichen Bewilligungen besitzt, ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet.

Im Zuge dieses Strafverfahrens wurde am 18. April 1991 ein Lokalaugenschein durchgeführt, bei dem sowohl das Faktum der Geländeeinebnung als auch das der Rodung seine Bestätigung fand. Im Zuge dieser Begehung hat der Beschwerdeführer eine ca. 2 km entfernte Fläche als Ersatzaufforstung für die durchgeführte Rodung angeboten.

1.2. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 30. April 1991, Zl. ForstR-96-1-1991/Schö, wurde über den Beschwerdeführer nach § 174 Abs.1 lit.a Z.6 i.V.m. § 17 Abs.1 des Forstgesetzes, BGBl.Nr. 440/1975, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 576/1987 (im folgenden: ForstG) eine Verwaltungsstrafe in Höhe von 5.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 5 Tage) verhängt, weil er eine Auwaldparzelle im Ausmaß von ca. 1000 qm unbefugt gerodet und dadurch Waldboden zu anderen Zwecken als für solche der Waldkultur verwendet hat.

1.3. Gegen dieses am 3. Mai 1991 durch Hinterlegung zugestellte Straferkenntnis wendet sich der Beschwerdeführer mit der vorliegenden, am 17. Mai 1991 und damit rechtzeitig - bei der Bezirkshauptmannschaft eingelangten Beschwerde.

2.1. Zur Begründung des o.a. Straferkenntnisses führt die belangte Behörde aus, daß der Beschwerdeführer anläßlich seiner Einvernahme die ihm zur Last gelegte Tat im Grunde unbestritten belassen und sich sich nur dagegen gewandt hätte, daß das Ausmaß der Rodung nicht - wie von der Behörde ursprünglich angenommen - 2000 qm, sondern nur 300 qm betragen habe. Diesbezüglich sei anhand einer Luftbildaufnahme aus dem Jahr 1978 das tatsächliche Ausmaß der Rodung mit 1000 qm festzulegen gewesen.

Im Zuge der Strafbemessung seien mildernde und erschwerende Umstände nicht hervorgekommen und die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschwerdeführers entsprechend berücksichtigt worden.

2.2. Dagegen macht der Beschwerdeführer geltend, daß seit der Anfertigung der Luftbildaufnahme 13 Jahre vergangen und zwischenzeitlich Änderungen im Tatsächlichen eingetreten sind, sodaß diese Aufnahme nicht als ein taugliches Beweismittel für das Ausmaß der Rodung angesehen werden könne.

Im übrigen sei das Entfernen von bloßen "Stauden" zwecks Erreichung einer besseren Bewirtschaftung des Waldes nicht als Rodung zu qualifizieren, weil hiedurch der Waldboden nicht zu anderen Zwecken als für solche der Waldkultur verwendet wird.

Schließlich bekämpft der Beschwerdeführer noch die Höhe der Strafe als weder schuld- noch tatangemessen.

2.3. In ihrer Gegenschrift zur Beschwerde führt die belangte Behörde aus, daß das Grundstück, auf dem die Rodung durchgeführt wurde, im Grenzkataster nur als Wald ausgewiesen und daher gemäß der gesetzlichen Vermutung des § 3 Abs.1 ForstG als "Wald" anzusehen ist. Deshalb sei auch die Heranziehung einer 13 Jahre alten Luftbildaufnahme zulässig, weil diese noch innerhalb der fünfzehnjährigen Verjährungsfrist des § 5 Abs.2 ForstG gelegen ist.

Hinsichtlich des Vorwurfes, daß es sich bei der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Tat lediglich um das "Entfernen von Stauden" gehandelt habe, verweist die belangte Behörde auf eine Stellungnahme des Forsttechnischen Dienstes vom 2. Juli 1991, wonach diese durchwegs als Holzgewächse i.S.d. § 1 ForstG einzustufen wären; die nachfolgende Bepflanzung der Rodungsfläche mit Mais erweise überdies offenkundig, daß der Waldboden zweckwidrig verwendet worden sei.

2.4. In seiner Stellungnahme zur Gegenschrift der belangten Behörde bringt der Beschwerdeführer vor, daß im Verwaltungsstrafverfahren gesetzliche Vermutungen nichts zur konkreten Sachverhaltsermittlung beitragen, d.h. die Behörde insoweit nicht dieser ihrer Verpflichtung entheben könnten. Im übrigen verstoße das Vorbringen, daß die gerodete Fläche nachträglich mit Mais bepflanzt wurde, gegen das Neuerungsverbot.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Akten der Bezirkshauptmannschaft Perg zu Zl. ForstR-96-1-1991. Da aus diesen einerseits der Sachverhalt hinreichend geklärt erschien und andererseits hervorging, daß der angefochtene Bescheid (teilweise) aufzuheben ist, sowie mit der vorliegenden Beschwerde im übrigen nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wurde, konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs.1 und 2 VStG abgesehen werden.

Der Antrag des Beschwerdeführers auf Durchführung eines Lokalaugenscheines war - weil es sich insoweit gemäß § 39 Abs.2 AVG um eine bloß prozeßleitende Verfügung (Verfahrensanordnung) handelt, worauf dem Beschwerdeführer kein subjektives Recht zusteht (vgl. VwSen-400041 vom 23.7.1991) - zurückzuweisen.

Im Zuge dieser Beweisaufnahme wurde der oben unter 1. dargestellte Sachverhalt als erwiesen festgestellt.

4. In der Sache hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

4.1. Gemäß § 174 Abs.1 lit.a Z.6 ForstG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 100.000 S oder mit Arrest bis zu vier Wochen zu bestrafen, wer das Rodungsverbot des § 17 Abs.1 ForstG nicht befolgt; § 17 Abs.1 ForstG besagt, daß es unzulässig ist, Waldboden zu anderen Zwecken als für solche der Waldkultur zu verwenden.

4.2. Wie der Beschwerdeführer bei seiner Einvernahme (vgl. die Niederschrift der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 10. April 1991, Zl. ForstR-96-1-1991) angegeben hat, hat es sich bei der gerodeten Fläche um für ihn forstlich absolut wertlosen Wald (Holunder, Ruspe, Erlenstrauchbewuchs und eine Pappel) gehandelt, sodaß seine Absicht von vornherein darin lag, dieses Areal einerseits als Zufahrtsweg und andererseits für die Erweiterung seiner landwirtschaftlichen Anbaufläche zu nutzen. Damit sowie im Zusammenhang mit dem von ihr durchgeführten Lokalaugenschein konnte die belangte Behörde ohne begründeten Zweifel davon ausgehen, daß es sich bei der gerodeten Fläche um Waldboden gehandelt hat, der nicht für Zwecke der Waldkultur verwendet werden sollte. Da auch eine entsprechende behördliche Bewilligung gemäß § 17 Abs.2 ForstG nicht vorliegt, ist somit die Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens des Beschwerdeführers erwiesen. Dies wird im Grunde ebensowenig bestritten wie dessen Schuld, wozu gemäß § 5 Abs.1 VStG mangels gegenteiliger Regelung im ForstG fahrlässiges Verhalten hinreicht (vgl. VwGH vom 19.10.1987, Zl. 87/10/0063).

4.3. Der Beschwerdeführer bringt jedoch vor, nur 300 qm Wald gerodet zu haben, wendet sich damit im Ergebnis gegen die Strafhöhe und ist mit diesem Vorwurf aus folgenden Gründen tatsächlich im Recht:

4.3.1. Gemäß § 19 VStG ist das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder der Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, in erster Linie als Grundlage für die Bemessung der Strafe heranzuziehen. In diesem Zusammenhang ist es daher von wesentlicher Bedeutung, ob das Ausmaß der gerodeten Fläche tatsächlich - wie von der Behörde angenommen - 1000 qm oder - wie der Beschwerdeführer behauptet - tatsächlich nur 300 qm betragen hat.

Die Annahme der Behörde gründet sich auf einen Vergleich des im Zeitpunkt des von ihr durchgeführten Lokalaugenscheines vorhandenen Ist-Zustandes mit einer 13 Jahre alten Lichtbildaufnahme dieser nunmehr gerodeten Fläche, welche jene noch als ein kontinuierliches Waldstück ausweist. Dieser Vergleich kann nun nicht als ein tauglicher Beweis dafür herangezogen werden, daß der Beschwerdeführer den gesamten Fehlbestand gerodet hat, weil es nicht von der Hand zu weisen ist, daß sich in den vergangenen 13 Jahren seit der Luftbildaufnahme am Ist-Zustand Änderungen ergeben haben; diese Annahme liegt sogar deshalb nahe, weil beim Lokalaugenschein am 18. April 1991 folgendes festgestellt wurde:

"Nachdem Herr K..... bereits anläßlich seiner Einvernahme angedeutet hat, daß in diesem Bereich einige Waldflächen 'verschwunden' sind bzw. auch das Entlastungsgerinne von den Grundbesitzern in der Umgebung ebenfalls eingeebnet wurde, wurden an Ort und Stelle auch diesbezügliche Erhebungen gepfogen. Dabei konnte festgestellt werden, daß an mehreren Stellen das Entlastungsgerinne bereits landwirtschaftl. genutzt wird und dann im Zuge dieser Einebnung auch verschiedentlich angrenzende Waldflächen in diese landwirtschaftl. Nutzung einbezogen wurden. Vom zuständigen Forstaufsichtsorgan werden in dieser Richtung noch weitere Erhebungen gepflogen um dann aus forstrechtlicher Sicht die nötigen Schritte einleiten zu können." Die Untauglichkeit des Luftbildvergleiches als Beweismittel erweist sich umsomehr daran, daß der belangten Behörde von Gesetzes wegen wesentlich zweckdienlichere Beweismittel (z. B. die Einvernahme von Zeugen) zur Ermittlung des tatsächlichen Rodungsausmaßes zur Verfügung gestanden hätten. Dem Verwaltungssenat war hingegen die MÖglichkeit der Einvernahme solcher Zeugen deshalb verwehrt, weil dieser (wie schon wiederholt ausgesprochen; vgl. VwSen-220013 vom 9.8.1991 und VwSen-220007 vom 22.8.1991) von Verfassungs wegen (vgl. Art. 129 B-VG) in erster Linie zur Rechtmäßigkeitskontrolle berufen und im Zuge dieser nur insoweit zur Substitution der Begründung des behördlichen Bescheides legitimiert ist, als sich diese auf Umstände zu stützen vermag, die schon im Zeitpunkt der Fällung der erstinstanzlichen Entscheidung offenkundig vorgelegen haben und solchermaßen - auch unter Berücksichtigung des Verschlechterungsverbotes des § 51 Abs.6 VStG, das insoweit den auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwendenden § 66 Abs.4 AVG relativiert - zur "Sache" des Berufungsverfahrens geworden sind. Ist es demnach und auch, weil die Verfolgungsverjährung noch nicht eingetreten ist, im vorliegenden Fall die Aufgabe der belangten Behörde, stichhaltige Nachweise darüber, ob der Beschwerdeführer eine über 300 qm hinausgehende widerrechtliche Rodung zu verantworten hat, beizubringen, während der unabhängige Verwaltungssenat im Falle einer nur vom Beschuldigten erhobenen Beschwerde bei seiner Entscheidung allein auf die (aufgrund der Aktenlage oder der mündlichen Verhandlung) erwiesenen Fakten abzustellen hat, so mußte dies hier zu einer adäquaten Reduktion, nämlich auf drei Zehntel des ursprünglichen Strafausmaßes, führen.

4.3.2. Anläßlich seiner niederschriftlichen Einvernahme von 10. April 1991 hat der Beschwerdeführer für die Rodung ein ca. 1500 bis 2000 qm großes, vor drei Jahren mit der Aufforstung begonnenes Areal als Ersatzgrundstück sowie darüber hinaus angeboten, noch eine weitere Parzelle aufzuforsten; er hat dieses Angebot beim Lokalaugenschein am 18. April 1991 wiederholt und in der Folge mit Bescheid der Gemeinde Mitterkirchen vom 5. Juni 1991, Zl. Forst-3-1987/R, auch eine entsprechende Bewilligung nach dem oberösterreichischen Kulturflächenschutzgesetz erhalten. Dies kann zwar nicht als tätige Reue, wohl aber muß dieses Verhalten als Milderungsgrund im Sinne des § 34 Z.14 StGB gewertet werden, sodaß auch aus diesem Grund das Strafausmaß gemäß § 19 Abs.2 VStG herabzusetzen war.

5. Da der Berufung - wenn auch nur teilweise - Folge gegeben wurde, war für das Berufungsverfahren gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag vorzuschreiben und der Kostenbeitrag für das Strafverfahren vor der belangten Behörde gemäß § 64 Abs.2 VStG auf 100 S herabzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig. H i n w e i s :

Gegen diesen Bescheid kann von den Parteien des Verfahrens (§ 51d VStG) innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden; diese muß jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Linz, am 29. August 1991 Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. G r o f 6