VwSen-200157/3/Wei/Bk

Linz, 15.07.1994

VwSen-200157/3/Wei/Bk Linz, am 15. Juli 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der J H , geb. 15.02.1939, , S , vom 7. Oktober 1993 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 15. September 1993, Zl.

ForstR 96-329/03-1993, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Forstgesetz 1975 (BGBl Nr. 440/1975, zuletzt geändert durch BGBl Nr. 970/1993) zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird in der Schuldfrage keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß im Schuldspruch nach "Sie haben" die Wortfolge "als Waldeigentümer im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit den Miteigentümern S und H H " einzufügen ist.

II. Im Strafausspruch wird der Berufung teilweise Folge gegeben und die gemäß § 16 Abs 2 VStG festzusetzende Ersatzfreiheitsstrafe auf 40 Stunden reduziert.

III. Im Berufungsverfahren entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 65 VStG 1991 Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis der belangten Strafbehörde vom 15. September 1993 wurde die Berufungswerberin (Bwin) wie folgt schuldig erkannt:

"Sie haben auf dem Waldgrundstück 1289/1, KG. W , im Jahre 1991 eine Hütte im Ausmaß von 5,5 x 7,3 m errichtet, bzw. errichten lassen und seit diesem Zeitpunkt, jedenfalls aber vom 25.9.1991 bis 24.9.1992 Waldgrund zu anderen Zwecken als für solche der Waldkultur verwendet." Die belangte Behörde erachtete dadurch § 17 Abs 1 iVm § 174 Abs 1 lit a) Z 6 Forstgesetz 1975 als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte gemäß § 174 Abs 1 Forstgesetz 1975 eine Geldstrafe von S 5.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Bwin mit RSa-Brief am 27. September 1993 zugestellt worden ist, richtet sich die niederschriftlich am 7. Oktober 1993 vertreten durch ihren Gatten erhobene rechtzeitige Berufung.

2.1. Die belangte Behörde ging von folgendem Sachverhalt aus:

Die Bwin, eine Miteigentümerin des Grundstückes 1289/1 der KG W , habe es gemeinsam mit den anderen beiden Miteigentümern zu verantworten, daß auf diesem Grundstück widerrechtlich eine Hütte errichtet worden ist. Die belangte Behörde habe die Zustimmung zur Errichtung einer Holzknechthütte auf dem bezeichneten Waldgrundstück nur unter der Voraussetzung erteilt, daß die damals auf der Bauparzelle 235 der KG Wolfgangthal befindliche baufällige Hütte nicht neu errichtet, sondern die Baufläche aufgelassen wird. Denn mit einer Hütte hätte für die Waldfläche von 52 ha leicht das Auslangen gefunden werden können. Dessen ungeachtet sei sowohl die Hütte auf der Bauparzelle 235 als auch die Hütte auf dem Grundstück 1289/1 errichtet worden.

Durch Errichtung der Hütte auf der Bauparzelle 235 sei die Voraussetzung für die Errichtung der Holzknechthütte weggefallen. Diese sei daher widerrechtlich errichtet und Waldboden für andere Zwecke als solche der Waldkultur verwendet worden.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 4. Dezember 1992, Zl.

ForstR-108-1992, wurde den Miteigentümern des Waldgrundstückes 1289/1 der KG W aufgetragen die Kahlfläche wiederzubewalden und die Holzknechthütte zu entfernen.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, daß die Verwendung von Waldboden zu anderen Zwecken als für solche der Waldkultur verboten ist. Wer das Rodungsverbot nicht befolgt, begehe eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu S 100.000,-- oder mit Arrest bis zu 4 Wochen zu ahnden sei. Bei der Strafbemessung sei die Bestimmung des § 19 VStG dem ganzen Umfang nach berücksichtigt worden. Mildernd habe man die bisherige Unbescholtenheit gewertet. Erschwerende Umstände lägen nicht vor.

2.2. Die Berufung führt begründend aus, daß die Hütte im guten Glauben aufgrund des über ein Rodungsansuchen durchgeführten Lokalaugenscheines vom 14. Mai 1990 errichtet worden wäre. In der Niederschrift über diese Verhandlung sei die Zustimmung zur Errichtung der Hütte im Ausmaß von 40 m2 ohne Rodungsbewilligung erteilt worden. Die Zustimmung sei damals ohne Auflage zur Auflassung der alten Hütte im Ausmaß von ca. 5 x 5 m, erteilt worden. Im übrigen wird auf die Rechtfertigungsangaben vom 14. Oktober 1992 und auf die Berufung verwiesen, die beim Amt der o.ö. Landesregierung anhängig ist.

Abschließend wird die Aufhebung und gegebenenfalls die Herabsetzung der Strafe beantragt. Der Waldgrund sei rechtmäßig und nicht gesetzwidrig verwendet worden.

Im Rechtfertigungsschreiben vom 14. Oktober 1992 teilte die Bwin mit, daß auf dem Waldgrundstück 1289/1, KG W , eine Holzknechthütte im Ausmaß von 5,5 x 7,3 m nach Vorliegen der erforderlichen Bewilligungen errichtet worden sei. Der naturschutzbehördliche Lokalaugenschein war im Februar 1990 und mit Bescheid vom 8. Mai 1990 wäre die Hütte im Ausmaß von 6,5 x 8,5 m genehmigt worden. Die Bauverhandlung habe am 20. April 1990 stattgefunden und die Baubewilligung sei mit Bescheid vom 28. Juni 1990 erteilt worden. Anläßlich des forstbehördlichen Lokalaugenscheines vom 14. Mai 1990 sei vereinbart worden, daß bei einer Verkleinerung der Hütte auf 5 x 8 m anstelle der beantragten 7,2 x 8,6 m aus forstlicher Sicht keine Rodungsgenehmigung notwendig wäre. Die Zusage der Verkleinerung der Hütte erfolgte mit Schreiben vom 25. Mai 1990.

2.3. Die belangte Behörde hat die Berufung mit Teilen des bezughabenden Verwaltungsaktes zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Eine Gegenschrift wurde nicht erstattet.

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Akten und nach ergänzenden Erhebungen und Beischaffung von weiteren bezughabenden Aktenteilen von der Abteilung Agrar- und Forstrecht des Amtes der o.ö.

Landesregierung, bei der das Berufungsverfahren gegen den Wiederbewaldungs- und Beseitigungsauftrag der belangten Behörde vom 4. Dezember 1992 anhängig ist, festgestellt, daß der entscheidungswesentliche Sachverhalt nicht bestritten wurde und im wesentlichen Rechtsfragen zu beurteilen sind.

Eine öffentliche mündliche Verhandlung war nicht durchzuführen, weil sie keine weiteren Aufklärungen hätte erwarten lassen.

3.2. Der Berufungsentscheidung wird der erstbehördlich angenommene Sachverhalt, der in einem unbedenklichen Verfahren festgestellt worden ist, zugrundegelegt. Aus dem Aktenvermerk der belangten Behörde vom 1. August 1991 im Verfahren ForstR-171-1990 über einen Lokalaugenschein ergibt sich, daß der bautechnische Amtssachverständige die beiden Hütten begutachtet hat. Zur sog. neuen Hütte auf dem Grundstück 1289/1 stellte er aus baufachlicher Sicht fest, daß das Ausmaß zwar ungefähr 40 m2 betrage, durch die Anordnung des Kellergeschoßes jedoch wesentliche Abweichungen vom genehmigten Bauumfang vorliegen. Zur Nutzbarkeit des Gebäudes erklärte der Amtssachverständige, daß die Anordnung des Kellers sowie der Veranda bzw eines Balkones kaum im Interesse der forstlichen Nutzung, sondern im Interesse einer Wochenendnutzung gelegen sein dürfte.

Auch der Dachraum könne für Schlafzwecke ausgebaut werden.

Die genehmigte Lagerraumnutzung würde beim tatsächlichen Ausführungsstand weitgehend eingeschränkt. Zur sog. alten Hütte auf Baufläche 235 stellte der Amtssachverständige fest, daß diese in einem groben Grundausmaß von 6 x 5 m mit langgestrecktem Satteldach zur Gänze neu errichtet und der Altbestand offensichtlich abgetragen worden ist. Diese Hütte sei als baubewilligungspflichtiger Neubau einzustufen.

3.3. Aufgrund des Berufungsvorbringens hat der unabhängige Verwaltungssenat weitere Aktenteile von der Forstrechtsbehörde 2. Instanz beigeschafft. Aus der Verhandlungsschrift der belangten Behörde vom 14. Mai 1990 im Verfahren ForstR-257-1989 betreffend das Ansuchen um Rodungsbewilligung einer Teilfläche der Parzelle 1289/1, KG W , im Ausmaß von ca. 80 m2 für die Errichtung einer Holzknechthütte ergibt sich, daß nach dem vorgelegten Plan eine Hütte in der Breite von 7,20 m und in der Länge von 8,60 m (rund 60 m2) bestehend aus einem Vorraum, Lagerraum, Aufenthaltsraum und Zimmer vorgesehen war.

Aus forsttechnischer Sicht wurde angesichts der Größe des Waldes von 52 ha und der Entfernung von 19 km die Notwendigkeit für die Errichtung einer einfachen Unterkunfts- bzw Gerätehütte bejaht. Wegen der verhältnismäßig schwierigen Erreichbarkeit des Waldes wurde eine Hütte bestehend aus Geräteraum und Aufenthaltsraum, in dem zur Not auch genächtigt werden kann, zugebilligt. Die Hütte im geplanten Ausmaß wurde als nicht notwendig angesehen, weshalb die belangte Behörde den antragstellenden Miteigentümern die Errichtung einer Hütte im Ausmaß von 5 x 8 m (40 m2) vorschlug. Dazu teilte die belangte Behörde mit, daß bei diesem Ausmaß aus forsttechnischer Sicht von einer Rodungsgenehmigung Abstand genommen werden könne, weil die Hütte wegen der Größe und der Raumeinteilung ausschließlich der Waldwirtschaft dient und für die Erhaltung des Waldes erforderlich ist.

Die Antragsteller behielten sich ihre Stellungnahme zum Verhandlungsergebnis vor und teilten mit Schreiben vom 25.

Mai 1990 zum Gegenstand mit, daß sie mit der Hütte im Ausmaß von 40 m2 einverstanden wären und diese selbstverständlich nur für land- und forstwirtschaftliche Zwecke verwendeten.

In der Verhandlung vom 14. Mai 1990 war von der alten Hütte auf der Bauparzelle 235 keine Rede.

Mit Schreiben vom 6. Juni 1990 hat die belangte Behörde den Antragstellern zur Kenntnis gebracht, daß eine positive forstliche Stellungnahme für die Errichtung einer neuen Waldbewirtschaftungshütte davon abhängig ist, daß die schon baufällige Hütte auf der Bauparzelle 235 nicht mehr errichtet und die Baufläche aufgelassen wird. Als Begründung wurde angeführt, daß für eine Waldfläche von 52 ha mit einer Hütte leicht das Auslangen gefunden werden könne.

3.4. Weil in der Berufung pauschal angeführt wird, daß Herr S und Frau J H den Betrieb 1992 übergeben hätten, hat der erkennende Verwaltungssenat zur Klarstellung aus dem forstrechtlichen Verwaltungsakt, ForstR 100291-1993, des Amtes der o.ö. Landesregierung die Eingabe des H H vom 5. Februar 1994 beigeschafft, in der dieser der Forstrechtsbehörde 2. Instanz die geänderten besitzrechtlichen Verhältnisse mitteilte. Danach wurde am 7.

Oktober 1992 ein Übergabsvertrag, der am 5. März 1993 grundverkehrsbehördlich genehmigt worden ist, zwischen ihm und seinen oben genannten Eltern abgeschlossen. Der gegenständlich relevante Waldgrund im Ausmaß von rund 52 ha (EZ 159 der KG W ) gehörte vorher zu je einem Drittel dem H H und seinen Eltern. Die Bauparzelle 235, auf der sich die renovierte alte Hütte befindet, gehört ebenfalls zur Liegenschaft EZ 159 der KG W . Es sei irrtümlich unberücksichtigt geblieben, daß der Vater S H diese Hütte zurückbehalten und als persönliches Refugium verwenden wollte. Deshalb habe er seinem Vater diese Bauparzelle schon am 1. Dezember 1992 übergeben und geschenkt, was mit Schenkungsvertrag vom 6. Oktober 1993 beurkundet wurde.

Im Hinblick auf den Wegfall der Bauparzelle 235 stellte H H als außerbücherlicher Alleineigentümer der restlichen Liegenschaft den Antrag, den angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 4. Dezember 1992 zu beheben und der Errichtung und widmungsgemäßen Verwendung der neuen Forsthütte auf der Waldparzelle 1289/1 der KG W die forstbehördliche Zustimmung zu erteilen.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 175 Abs 1 lit a) Z 6 begeht eine Verwaltungsübertretung, die nach dem letzten Satz Z 1 dieses Absatzes mit einer Geldstrafe bis zu S 100.000,-- oder mit Arrest bis zu vier Wochen zu ahnden ist, wer das Rodungsverbot des § 17 Abs 1 nicht befolgt.

§ 17 Abs 1 Forstgesetz 1975 verbietet die Verwendung von Waldboden zu anderen Zwecken als für solche der Waldkultur (Rodung).

Unter Rodung ist nicht nur die Beseitigung des Holzwuchses und des Humus sondern auch die nachfolgende Verwendung dieses Bodens zu anderen Zwecken als solchen der Waldkultur zu verstehen (vgl Wohanka/Stürzenbecher/Blauensteiner/Jäger, Kommentar zum Forstrecht [1993], 57 Anm 4). Die Strafbestimmung pönalisiert sowohl eine Rodung im technischen Sinn als auch die Verwendung von Waldboden zu anderen Zwecken. Dementsprechend stellt die unbefugte Rodung ein Dauerdelikt dar, das im Herbeiführen und Bestehenlassen der Verwendung von Waldboden zu anderen Zwecken als solchen der Waldkultur besteht (vgl näher mit Judikaturnachweisen Wohanka/Stürzenbecher/Blauensteiner/Jäger, Kommentar zum Forstrecht, 318 f Anm 2 bis 4).

4.2. In der gegenständlichen Angelegenheit steht unbestritten fest, daß die Bwin bereits im Jahre 1991 gemeinsam mit den Miteigentümern eine neue Hütte im Ausmaß von rund 40 m2 auf dem Waldgrundstück 1289/1 errichtet und die ursprünglich baufällige alte Hütte auf der Bauparzelle 235 nicht entfernt, sondern ebenfalls neu errichtet bzw völlig renoviert hat. Da für die forstwirtschaftliche Nutzung des Waldes keinesfalls 2 Hütten erforderlich sind, ist anzunehmen, daß die Errichtung und Verwendung der neuen Hütte entgegen dem § 17 Abs 1 Forstgesetz 1975 der Verwendung von Waldboden (auch) zu anderen Zwecken als für solche der Waldkultur dient. Eine forstbehördliche Rodungsbewilligung, die einen Rechtfertigungsgrund darstellte (vgl Wohanka/Stürzenbecher/Blauensteiner/Jäger, Kommentar zum Forstrecht, 319 Anm 5), lag nicht vor. Diese bauliche Verwendung des Waldbodens haben die Miteigentümer denknotwendig im bewußten und gewollten Zusammenwirken vorgenommen. Sie haben auch gemeinsam die entsprechenden Anträge auf Erteilung der erforderlichen behördlichen Bewilligungen eingebracht. Die gemeinsame Begehung der Verwaltungsübertretung, von der die Strafbehörde der Sache nach ausgegangen ist, war im Spruch ergänzend zum Ausdruck zu bringen. Es ist auch denknotwendig anzunehmen, daß vorsätzliches und nicht bloß fahrlässiges Handeln vorliegt, was an sich gemäß § 5 Abs 1 VStG genügen würde, weil das Forstgesetz keine besonderen Vorschriften enthält. Es ist nicht denkbar, eine Hütte auf Waldboden fahrlässig zu errichten. Eine tatbestandsmäßige und rechtswidrige Vorgangsweise liegt vor.

4.3. Eine andere Frage ist, ob die Miteigentümer des Waldgrundstückes auch mit dem für ihre strafrechtliche Schuld erforderlichen Unrechtsbewußtsein gehandelt haben. In der Berufung wird behauptet, daß sie die neue Hütte auf der Waldparzelle 1289/1 im guten Glauben errichtet hätten. Sie verweisen dazu auf die forstbehördliche Verhandlung vom 15.

Mai 1990 und die damals getroffenen Vereinbarungen. Mit diesem Vorbringen ist es ihnen aber nicht gelungen, sich vom Vorwurf des Verstoßes gegen das Rodungsverbot des § 17 Abs 1 Forstgesetz, welche Verwaltungsübertretung ein Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs 1 Satz 2 VStG darstellt, zu entlasten. Dies aus folgenden Gründen:

Aus der Verhandlungsschrift der belangten Behörde vom 15.

Mai 1990 im Verfahren ForstR-257-1989, die gemäß § 15 AVG über den Verlauf und den Gegenstand der Amtshandlung vollen Beweis liefert, geht nicht hervor, daß irgendwelche Vereinbarungen, zu denen die belangte Behörde im rechtstechnischen Sinne auch gar nicht befugt wäre, getroffen worden wären. In dieser Verhandlung wurde aufgrund des Rodungsansuchens Befund erhoben und den Parteien die richtige Rechtsbelehrung erteilt, daß eine einfachere Hütte mit Geräteraum und Aufenthaltsraum in den Außenmaßen von lediglich 5 x 8 m (40 m2) keine Rodungsgenehmigung erfordere, weil eine solche Hütte bei der Größe und Lage des Waldes ausschließlich der Waldwirtschaft dient und für die Erhaltung des Waldes erforderlich ist. In diesem Fall könnte nicht von einer Verwendung von Waldboden zu anderen Zwecken als solchen der Waldkultur gesprochen werden. Diese Auskunft der belangten Behörde orientierte sich erkennbar am Gegenstand der Verhandlung und wurde nicht unter Berücksichtigung des Umstandes erteilt, daß auch die alte Hütte auf der Bauparzelle 235 renoviert und weiterbetrieben werden sollte. Dies wurde von den Waldeigentümern auch nicht vorgebracht.

Die Berufung verschweigt auch, daß die belangte Behörde auf das Schreiben der Rodungswerber vom 25. Mai 1990, mit dem das "Einverständnis" (richtiger: die Absicht) zur Errichtung einer einfachen Hütte in der behördlich vorgeschlagenen Form erklärt worden ist, reagiert und mit Schreiben vom 6. Juni 1990 eine forstliche Stellungnahme zur Kenntnis gebracht hat. Aus dieser geht eindeutig hervor, daß die geplante neue Waldbewirtschaftungshütte nur für den Fall erforderlich erscheint, daß die schon baufällige alte Hütte auf der Bauparzelle 235 nicht neu errichtet, sondern die Baufläche aufgelassen wird. Begründend wird darauf hingewiesen, daß für eine Waldfläche von 52 ha mit einer Hütte leicht das Auslangen gefunden werden kann. Damit hat die belangte Behörde ihren vom unabhängigen Verwaltungssenat geteilten Standpunkt unverzüglich auf die Mitteilung der Waldeigentümer vom 25. Mai 1990 klargestellt und keinerlei Fragen offengelassen.

Im Ergebnis ist festzustellen, daß die belangte Behörde keinen Anlaß für die angeblich irrtümliche, unrichtige Rechtsansicht der Waldeigentümer geboten hat, wonach sie neben der alten Hütte eine weitere Hütte zur Waldbewirtschaftung hätten errichten dürfen. Schon deshalb könnte ein allfälliger Rechtsirrtum nicht entschuldigen.

Vielmehr wären die antragstellenden Waldeigentümer nach den Umständen verpflichtet gewesen, der belangten Behörde ihre Absichten vollständig (unter Schilderung des gesamten relevanten Sachverhalts) vorzutragen und den dafür erforderlichen Rodungskonsens einzuholen. Gegen den guten Glauben der Miteigentümer des Waldgrundstückes spricht auch der Befund des bautechnischen Amtssachverständigen anläßlich des Lokalaugenscheines vom 1. August 1991 im Verfahren der belangten Behörde zu Zl. ForstR-171-1990. Der Schilderung des Amtssachverständigen ist zu entnehmen, daß nicht nur baubewilligungspflichtige Planabweichungen, sondern auch eine Ausführung der Hütte mit Veranda bzw Balkon bei eingeschränkter Lagerraumnutzung vorgesehen wurde. Dies kann nicht im Interesse einer ausschließlich forstlichen Nutzung liegen.

4.4. Der von der belangten Strafbehörde angenommene Tatzeitraum von 25. September 1991 bis 24. September 1992 wurde in der Berufung nicht bestritten. Es ergeben sich auch aus der Aktenlage keine Anhaltspunkte, die gegen diesen Tatzeitraum sprechen. Auch wenn man den späteren Übergabsvertrag vom 7. Oktober 1992 berücksichtigt, dessen Wirksamkeit überdies durch die grundverkehrsbehördliche Genehmigung aufschiebend bedingt war, ändert sich nichts am Tatzeitraum. Die Bwin war im angeführten Tatzeitraum Miteigentümerin und hat ebenso wie die weiteren Miteigentümer das Waldgrundstück verwendet. Auf die eigenhändige Rodung im Rahmen der Errichtung einer Hütte und die eigenhändige widmungswidrige Tätigkeit kommt es nach dem Sinn der Bestimmung des § 17 Abs 1 Forstgesetz 1975 nicht an. Es genügt, daß der Waldmiteigentümer die waldfremde Verwendung veranlaßt oder zuläßt. Grundsätzlich kann erst ab dem Zeitpunkt der tatsächlichen und vorbehaltlosen Übergabe angenommen werden, daß eine Mitverwendung von Waldboden durch den Mitbesitzer und Miteigentümer nicht mehr vorliegt.

Aus den dargelegten Gründen vermag auch der unbestimmte Hinweis auf die erfolgte Übergabe im Jahr 1992 nichts an der Verantwortlichkeit der Bwin zu ändern.

4.5. Die Strafbemessung war nach dem Strafrahmen des § 174 Abs 1 letzter Satz Ziffer 1 des Forstgesetzes 1975 vorzunehmen, der für die gegenständliche Verwaltungsübertretung eine Geldstrafe bis zu S 100.000,-oder Arrest bis zu 4 Wochen vorsieht. Die bezüglich der persönlichen Verhältnisse unzureichend begründete erstbehördliche Strafbemessung konnte sich auf ein Einkommen der Bwin von S 12.000,-- Pension und ihres Gatten von S 13.000,-- bei offensichtlich fehlenden Sorgepflichten stützen. Mildernd wurde die bisherige Unbescholtenheit und erschwerend kein Umstand gewertet. Diese Strafzumessungsgründe erscheinen unbedenklich. Die belangte Strafbehörde hat den anzuwendenden Strafrahmen überdies nur mit 5 % ausgeschöpft, was eher als milde anzusehen ist.

Die Ersatzfreiheitsstrafe durfte gemäß § 16 Abs 2 VStG das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe nicht übersteigen. Demnach stand für den Fall der Uneinbringlichkeit der verhängten Geldstrafe ein Strafrahmen von bis zu 4 Wochen Freiheitsstrafe zur Verfügung. Die belangte Strafbehörde hat bei einer primären Geldstrafe von S 5.000,-- eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen festgesetzt, was einem Verhältnis von 1 Tag Ersatzfreiheitsstrafe je S 1.000,-- Geldstrafe entspricht.

Eine solche Relation entspricht aber nicht den gesetzlichen Strafrahmen. Die Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen entspricht relativ rund 18 % des anzuwendenden Strafrahmens, während der primäre Strafrahmen nur zu 5 % ausgeschöpft wurde. Für dieses Mißverhältnis hat die belangte Strafbehörde keine Begründung gegeben.

Nach der ständigen Judikatur des O.ö. Verwaltungssenates ist die Ersatzfreiheitsstrafe im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Verhältnismäßigkeitsprinzip des Art 1 Abs 3 PersFrSchG 1988 (BGBl Nr. 684/1988) grundsätzlich in Relation zu der verhängten Geldstrafe festzusetzen, wobei das Verhältnis der höchstmöglichen Geldstrafe zur höchstmöglichen Ersatzfreiheitsstrafe maßgebend ist. Nur mit besonderer Begründung darf davon abweichend aufgrund der Umstände des Einzelfalls aus Rücksicht auf die schlechten persönlichen Verhältnisse des Täters eine unverhältnismäßige Ersatzfreiheitsstrafe bemessen werden, die aber noch im Rahmen der Schuld des Täters vertretbar erscheinen muß.

Gegenständlich können die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Bwin nicht als besonders schlecht angesehen werden. Auch eine finanzielle Belastung durch Sorgepflichten ist nicht anzunehmen. Das Mißverhältnis zwischen Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe ist daher nicht nachvollziehbar. Was das Maß der Schuld betrifft sind die primäre Geldstrafe und die Ersatzfreiheitsstrafe relativ gleich zu bemessen. Der erkennende Verwaltungssenat sieht sich daher veranlaßt die Ersatzfreiheitsstrafe auf das vertretbare und schuldangemessene Maß von 40 Stunden herabzusetzen.

5. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 65 VStG die Verpflichtung zur Leistung eines Beitrags zu den Kosten des Berufungsverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. W e i ß