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des Landes Oberösterreich
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VwSen-200184/14/Kl/Rd

Linz, 22.07.1997

VwSen-200184/14/Kl/Rd Linz, am 22. Juli 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des F, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 8.5.1996, Agrar96-126-1995-Bu/Lu, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Düngemittelgesetz 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 16.6.1997 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird hinsichtlich der Schuld keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Hinsichtlich der verhängten Strafe wird insofern Folge gegeben, als die Ersatzfreiheitsstrafe zu entfallen hat und in der zitierten Strafnorm iSd § 44a Z3 VStG der Ausdruck "lit.a" zu entfallen hat. Im übrigen hat der Berufungswerber Untersuchungskosten iSd § 18 Abs.3 DMG 1994 in der Höhe von 1.008 S zu leisten.

II. Ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem O.ö. Verwaltungssenat entfällt.

Rechtsgrundlage: zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16, 19 und 51 VStG sowie §§ 5 Abs.2 Z3, 18 Abs.3, 19 Abs.1 Z1 lit.a DMG 1994 iVm § 26 und Anlage 2 Teil B ZII Düngemittelverordnung 1994 sowie §§ 1 und 2 und Anlage des Düngemittel-Gebührentarifs, BGBl.Nr. 1009/1994. zu II.: § 65 VStG. Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 8.5.1996, Agrar96-126-1995-Bu/Li, wurde über den Bw eine Geldstrafe von 8.000 S, Ersatzfreiheitsstrafe von 8 Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 5 Abs.2 Z3 iVm § 19 Abs.1 Z1 lit.a DMG 1994 iVm § 26 und Anlage 2 Teil B ZII Düngemittelverordnung 1994 verhängt, weil am 1.2.1995 im R eine amtliche Düngemittelkontrolle vorgenommen wurde und dabei festgestellt wurde, daß das am 15.12.1994 an den zuvor genannten Betrieb gelieferte Düngemittel mit der Handelsbezeichnung NPK 13-13-21 den Kennzeichnungsvorschriften nach § 8 Düngemittelgesetz nicht entsprach, zumal der angegebene Gehalt an Kaliumoxid wasserlöslich in Widerspruch zum tatsächlichen Gehalt stand. Das Düngemittel sollte laut Kennzeichnung 21 % Kaliumoxid wasserlöslich enthalten. Laut Untersuchungsanstalt der Bundesanstalt für Agrarbiologie erreichte das Produkt 18,2 % Kaliumoxid wasserlöslich, sodaß der in der Anlage 2, Teil B, ZII der Düngemittelverordnung 1994 vorgeschriebene Mindestgehalt von 19,9% um 1,7 % unterschritten wurde. Folglich habe er dieses Düngemittel entgegen der Bestimmung des § 5 Düngemittelgesetz in Verkehr gebracht, indem er das den Kennzeichnungsvorschriften nicht entsprechende Produkt am 15.12.1994 an das R ausgeliefert habe. Weiters wurden Verfahrenskosten und die Kosten der Untersuchung auferlegt.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht, in welcher begründend ausgeführt wurde, daß das Düngemittel nicht vom Bw in Verkehr gebracht wurde, sondern lediglich dieses Düngemittel von der Lagerhausgenossenschaft bei ihm mittels Fax bestellt wurde, er seinerseits diese Bestellung an die Fa. I, weitergegeben habe und die Ware von 175 t Düngemittel sodann direkt von I per Bahn nach S geliefert wurde. Es sei daher nicht die Auslieferung sondern ein sonstiges Überlassen im geschäftlichen Verkehr erfolgt. Auch sei die subjektive Tatseite nicht erfüllt, weil die Frage der Zumutbarkeit nicht außer Acht gelassen werden darf. Schon im Verfahren erster Instanz wurde darauf hingewiesen, daß die Ware untersucht wurde und ein diesbezügliches Zertifikat ausgestellt wurde, wonach das importierte Düngemittel den gesetzlichen Voraussetzungen entspricht. Der nicht gesetzeskonforme Gehalt an Kaliumoxid wasserlöslich ist daher nicht vorwerfbar. 3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Der O.ö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt sowie durch die Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16.6.1997, an der die Verfahrensparteien teilgenommen haben. 4. Aufgrund des durchgeführten Verfahrens steht als erwiesen fest, daß das Düngemittel NPK 13-13-21 in der Menge von ca. 175 t (7 Waggonladungen á 25 t) vom R beim Bw F, und von diesem bei der Fa. I laut den vorgelegten Frachtbriefen bestellt wurde, und auch von der Fa. I aufgrund der Bestellung des Bw dem R geliefert wurde. Die Ladung traf am Bahnhof S am 13.12.1994 ein und wurde am 15.12.1994 an das Lagerhaus S geliefert. Sowohl nach den Aussagen des Bw selbst als auch nach den von ihm vorgelegten Frachtbriefen war Käufer und Empfänger der Düngemittelladung der Bw selbst, die Ladung wurde aber direkt an das R geliefert. Es ist also die Lieferung auf Rechnung und Gefahr des Bw erfolgt und es hat auch der Bw die Ware verzollt bzw. die angefallenen Zollgebühren bezahlt. Da die Ware lose geliefert wurde, weist der dazugehörige Warenbegleitschein den Bw als Lieferanten bzw. Verkäufer aus. Die unbestritten gebliebenen Aussagen des Lagerhausdirektors L sowie des Magazineurs H ergaben weiters, daß das gegenständliche Düngemittel, nämlich die ganze Ladung, in einer großen Box gelagert wurde und in dem Zeitraum von sechs Wochen bis zu seiner Kontrollbeprobung nicht verkauft wurde. Eine Vermischung mit einem anderen Düngemittel wurde ausgeschlossen. Die am 1.2.1995 im R gezogene Probe und Untersuchung dieser Probe hat dann ergeben, daß der angegebene Wert von Kaliumoxid von 21 % um 2,8 % unterschritten wurde, indem ein Wert von 18,2 % festgestellt wurde, obwohl nur eine Toleranz von 1,1 % zulässig ist.

Im Akt erster Instanz liegen für das Material NPK 13-13-21 Analysen-Zertifikate vom 6.12.1994 der Fa. I vor, welche einen Kaliumoxidgehalt von 20,2 % ausweisen. Aus diesen Zertifikaten kann allerdings nicht entnommen werden, daß es sich um jenes Düngemittel handelt, welches dann beim R beprobt wurde, weil aus den Zertifikaten kein Lieferungsempfänger hervorgeht und auch keine Mengenbezeichnung des beprobten Gutes. Das vom Bw vorgelegte Schreiben des Bundesamtes für Agrarbiologie vom 30.6.1995 läßt lediglich über eine Düngemittelkontrolle (das Datum dieser Kontrolle geht nicht hervor) bei der Fa. F rückschließen und daß der Warenbegleitschein nicht dem Gesetz entsprechend eine Kennzeichnung aufweist. Eine Beprobung des Düngemittels und das diesbezügliche Ergebnis gehen hingegen nicht hervor.

Der in der Verhandlung gestellte Beweisantrag auf Einholung eines Gutachtens eines chemischen Amtssachverständigen darüber, daß das Düngemittel im Lagerhaus S unverpackt in einem ungeheizten Lagerhaus bei Luftfeuchtigkeit gelagert wurde und daher der Kaliumoxidgehalt herabgesetzt werden könnte, war nicht erforderlich, weil schon bereits aus dem Allgemeinwissen einer allgemeinbildenden höheren Schule amtsbekannt ist, daß sich Kaliumoxid mit Luftfeuchtigkeit (Wasser) höchstens zu einer Säure sauren Lösung bindet, daß aber Kaliumoxid bzw. Kalium an sich nicht entfleucht.

5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 des Düngemittelgesetzes 1994 - DMG 1994, BGBl.Nr. 513/1994, ist unter Inverkehrbringen das Einführen, das Befördern, das Vorrätighalten zum Verkehr, das Feilhalten, das Verkaufen und jedes sonstige Überlassen im geschäftlichen Verkehr zu verstehen. Gemäß § 5 Abs.2 Z3 DMG 1994 ist es verboten, Düngemittel, Bodenhilfsstoffe, Kultursubstrate und Pflanzenhilfsmittel in Verkehr zu bringen, die falsch bezeichnet sind oder sonst den Kennzeichnungs- und Verpackungsvorschriften nach § 8 nicht entsprechen. Nach § 8 Abs.2 haben nämlich Verordnungen insbesondere vorzuschreiben, daß Angaben wie Name und Anschrift des Erzeugers oder des für das Inverkehrbringen Verantwortlichen sowie das Erzeugungsland, Gehalte an typenbestimmenden Bestandteilen und an Nebenbestandteilen gemacht werden (§ 8 Abs.2 Z1 DMG 1994). Werden Düngemittel unverpackt in Verkehr gebracht, so müssen die vorgeschriebenen Kennzeichnungen auf einem Warenbegleitpapier enthalten sein (§ 8 Abs.4 DMG 1994).

Gemäß § 9 DMG 1994 wurde die Düngemittel-VO 1994, BGBl.Nr. 1007/1994, erlassen, wonach gemäß § 26 der Düngemittel-VO iVm Anlage 2, Teil B, ZII für mineralische Nährstoffdünger - wie der NPK-Dünger ist - eine Toleranz von 1/5 des angegebenen Nährstoffgehaltes, jedoch für den einzelnen Nährstoff - wie zB Kaliumoxid - nicht mehr als 1,1 Gewichts-% festgelegt ist.

Gemäß § 19 Abs.1 Z1 lit.a DMG 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 200.000 S zu bestrafen, wer Düngemittel entgegen § 5 in Verkehr bringt. Eine Umwandlung der Geldstrafe in eine Freiheitsstrafe findet auch im Falle der Uneinbringlichkeit nicht statt (§ 19 Abs.4 DMG 1994).

5.2. Im Grunde dieser Bestimmungen hat der Bw, welcher das Düngemittel aufgrund seiner Bestellung eingeführt und an das R geliefert hat, das gegenständliche Düngemittel NPK 13-13-21 durch das Liefern im geschäftlichen Verkehr überlassen und daher in Verkehr gebracht, obwohl entgegen der Eintragungen im Warenbegleitschein eine Beprobung der Ware ergeben hat, daß der Kaliumgehalt des Düngemittels um mehr als die Toleranz von 1,1 %, nämlich konkret um 2,8 % unterschritten wurde. Der Bw hat daher den objektiven Tatbestand einwandfrei erfüllt. Das Beweisverfahren hat ergeben, daß der Bw durch seine gewerbliche Tätigkeit, nämlich durch den Düngemittelimport und Verkauf an das Lagerhaus das gegenständliche Düngemittel in Verkehr gesetzt hat. Die Beprobung hat eine Unterschreitung des Kaliumgehaltes einwandfrei ergeben und es wurde dieses Untersuchungsergebnis vom Bw auch nicht bestritten. Hingegen konnte den Ausführungen des Bw dahingehend nicht Folge geleistet werden, daß das Düngemittel im Lagerhaus mit einem anderen Düngemittel vermischt wurde, sodaß eine Wertminderung eintritt bzw. daß durch eine falsche Lagerung der Kaliumgehalt herabgesetzt werde. Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, den Bw zu entlasten. Wenn der Bw weiters Analyse-Zertifikate über das angeblich von ihm an das Lagerhaus gelieferte Düngemittel NPK 13-13-21 vorlegt, so ist dem entgegenzuhalten, daß daraus nicht einwandfrei nachvollzogen werden kann, ob es sich genau um jenes Düngemittel handelt, welches dann am 15.12.1994 beprobt wurde. Ein Empfänger geht nämlich aus den Analyse-Zertifikaten nicht hervor. Auch kann aus ihnen keine Warenmenge entnommen werden. Auch ist Verschulden anzunehmen, weil es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamsdelikt handelt. Ein Entlastungsnachweis ist dem Bw nicht gelungen. Wenn er zu seinem mangelnden Verschulden ausführt, daß ihm weitergehende Maßnahmen nicht zumutbar seien, so ist dem entgegenzuhalten, daß eine Beprobung unmittelbar vor Lieferung, und zwar von einer unabhängigen Stelle durchaus zumutbar ist. Die Zertifizierung durch den Düngemittelerzeuger soll zwar diesen schützen und kann für den Bw allenfalls Gewährleistungsansprüche auslösen, jedoch kann hiedurch ein Beweis, daß ein gehörig gekennzeichnetes Düngemittel geliefert wurde, bzw. daß dem Bw im Vertrauen darauf ein Verschulden nicht zukommt, nicht abgeleitet werden. Vielmehr hätte der Bw jene Sorgfalt anwenden müssen, um die Begehung der Verwaltungsübertretung hintanzuhalten, also eine Überprüfung der gelieferten Düngemittelladung bei Eintreffen durchführen müssen. Daß er aber dahingehende Maßnahmen getroffen hat, wurde von ihm nicht behauptet. Es war daher dem Bw fahrlässige Begehung anzulasten. 5.3. Hinsichtlich der verhängten Geldstrafe ist auszuführen, daß die belangte Behörde im Rahmen des § 19 Abs.1 und 2 VStG alle Strafbemessungsgründe herangezogen hat und ihrem Strafausspruch zugrundegelegt hat. In Anbetracht eines gesetzlichen Strafrahmens bis zu 200.000 S ist die verhängte Geldstrafe durchaus angemessen und nicht überhöht. Im übrigen hat die belangte Behörde zu Recht die sechs einschlägigen Vorstrafen als erschwerend gewertet. Auch hat sie auf die persönlichen Verhältnisse des Bw Bedacht genommen. Geänderte Verhältnisse sowie weitere Milderungsgründe hat der Bw nicht geltend gemacht und kamen nicht hervor. Es konnte daher das Strafausmaß bestätigt werden. Hinsichtlich der verhängten Ersatzfreiheitsstrafe ist jedoch auszuführen, daß gemäß § 16 Abs.2 VStG die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstausmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe, und wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen darf. Gemäß § 19 Abs.4 DMG 1994 ist jedoch die Umwandlung der Geldstrafe auch im Fall der Uneinbringlichkeit ausgeschlossen, sodaß in dieser Bestimmung eine Sonderregelung zur allgemeinen Vorschrift des § 16 Abs.2 VStG zu sehen ist. Dies ist auch den Materialien (GP XVIII RV 1463) zu entnehmen, wonach "eine Ersatzfreiheitsstrafe im Hinblick auf Art. 5 MRK nicht vorgesehen ist". Es hat daher der diesbezügliche Ausspruch zu entfallen.

5.4. Hinsichtlich der Untersuchungskosten, die anläßlich der Beprobung angefallen sind, bestimmt § 18 Abs.3 DMG 1994, daß diese im Straferkenntnis dem Bw vorzuschreiben sind. Gemäß § 1 Abs.2 des Düngemittel-Gebührentarifs, BGBl.Nr. 1009/1994, wird neben den in der Anlage angeführten Gebühren eine Probenahmegebühr von 8 Punkten je bemusterter Partie und eine Reiseaufwandspauschale von 24 Punkten je Betriebsbesuch festgesetzt. Gemäß § 2 Abs.1 Gebührentarif entspricht 1 Punkt einem Betrag von 12,60 S. Nach der Anlage zum Düngemittel-Gebührentarif, Zl. 00041 sind für die Probenvorbereitung mechanisch 10 Punkte und nach Zl. 02450 für die Kaliumuntersuchung, gesamt oder wasserlöslich (graphimetrisch), 38 Punkte zu verrechnen. Daraus ergeben sich daher 80 Punkte und ein Betrag von 1.008 S. 6. Bei diesem Verfahrensergebnis war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem O.ö. Verwaltungssenat nicht vorzuschreiben (§ 65 VStG). Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Ergeht an:

1. Herrn Franz Rieß, Langwiedmoos 2, 5231 Schalchen, z.Hd. Herrn RA Dr. Johann Postlmayr, Stadtplatz 6, 5230 Mattighofen, unter Anschluß einer Abschrift der Niederschrift vom 16.6.1997.

1 Beilage 2. Bezirkshauptmannschaft 5280 Braunau/Inn, unter Aktenrückschluß zu Agrar96-126-1995-Bu.

Beilage: Akt Dr. Klempt

Beschlagwortung: Liefern ist auch Inverkehrbringen; keine Ersatzfreiheitsstrafe; Kostenersatz; Untersuchungskosten

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