VwSen-200206/2/Kl/Bk

Linz, 26.07.2000

VwSen-200206/2/Kl/Bk Linz, am 26. Juli 2000

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des S, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 16. Juli 1999, Agrar96-1504-1999, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Futtermittelgesetz zu Recht erkannt:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z3, 16,19 und 51 VStG.

zu II.: §§ 65 und 66 VStG.

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 16.7.1999, Agrar96-1504-1999, wurde über den Bw eine Geldstrafe von zwei Mal 5.000 S, Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Mal zwölf Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung zu 1. gemäß § 31 Abs.1 Z1 lit.a und § 3 Abs.1 Futtermittelgesetz und zu 2. § 31 Abs.1 Z.1 lit.b und § 3 Abs.2 Futtermittelgesetz verhängt, weil er als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen berufenes Organ der S GesmbH & Co KG

1. verbotener Weise im Betrieb "S" die Futtermittel "Legestarter-G11" am 29.7.1998, "Legestarter-G11" am 4.9.1998, "Legestarter-G11 SM" am 21.9.1998 und "Legefutter-G12" am 28.9.1998 derart hergestellt oder behandelt hat, dass sie bei bestimmungsgemäßer und sachgerechter Verwendung geeignet sind, die Qualität der von Nutztieren gewonnenen Erzeugnisse, insbesondere im Hinblick auf ihre Unbedenklichkeit für die menschliche Gesundheit zu beeinflussen und die Gesundheit von Tieren zu schädigen, da in diesen Futtermittel Salmonellen (salmonella montevideo) enthalten waren und

2. verbotener Weise das Futtermittel "Legestarter-G11" am 7.8.1998, "Legestarter-G11" am 11.9.1998, "Legestarter-G11 SM" am 22.9.1998 und "Legefutter-G12" am 30.9.1998 an den Geflügelhof L, ausgeliefert und dadurch in Verkehr gebracht hat, obwohl diese Futtermittel bei bestimmungsgemäßer und sachgerechter Verwendung geeignet sind, die Qualität der von Nutztieren gewonnenen Erzeugnisse, insbesondere im Hinblick auf ihre Unbedenklichkeit für die menschliche Gesundheit, nachteilig zu beeinflussen und die Gesundheit von Tieren zu schädigen, da diese Futtermittel Salmonellen (Salmonella montevideo) enthielten.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und darin die Aufhebung des Straferkenntnisses, in eventu ein Absehen von der Strafe beantragt.

Begründend wurde ausgeführt, dass sich § 3 Abs.2 Futtermittelgesetz - FMG nur auf Personen beziehen kann, die Futtermittel nicht herstellen oder behandeln und daher zwischen den Tatbeständen gemäß § 3 Abs.1 und § 3 Abs.2 FMG Scheinkonkurrenz vorliege. Weiters liege kein Verschulden vor, weil die Geflügelhygieneverordnung nicht anwendbar sei. Die Verfolgungsverjährungsfrist von einem Jahr gemäß § 31 Abs.3 FMG widerspreche dem Gleichheitsgrundsatz. Schließlich wurden firmeninterne persönliche Differenzen geltend gemacht, sodass eine Zurücklegung der Geschäftsführertätigkeit erst durch Einberufung einer Gesellschafterversammlung im Frühjahr 1999 möglich gewesen sei. Auch aus diesem Grund liege kein Verschulden vor. Darüber hinaus war der Beschuldigte tatsächlich nur im Verkauf beschäftigt. Aufgrund der Differenzen sei die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten nicht möglich gewesen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Weil einerseits der angefochtene Bescheid aufzuheben war und andererseits die rechtliche Beurteilung im Straferkenntnis sowie die Strafhöhe angefochten wurden, war eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs.2 Z1 und Abs.3 Z1 und 2 VStG nicht anzuberaumen.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 31 Abs.1 Z1 FMG 1993, BGBl.Nr. 905/1993, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 300.000 S zu bestrafen, wer

lit.a Futtermittel entgegen § 3 Abs.1 herstellt oder behandelt,

lit.b Futtermittel entgegen § 3 Abs.2 in Verkehr bringt oder verfüttert.

Die Frist für die Verfolgungsverjährung beträgt ein Jahr (§ 31 Abs.3 FMG).

Gemäß § 3 Abs.1 FMG ist es verboten, Futtermittel derart herzustellen oder zu behandeln, dass sie bei bestimmungsgemäßer und sachgerechter Verwendung geeignet sind, 1. die Qualität der von Nutztieren gewonnenen Erzeugnisse, insbesondere im Hinblick auf ihre Unbedenklichkeit für die menschliche Gesundheit, nachteilig zu beeinflussen oder 2. die Gesundheit von Tieren zu schädigen.

Gemäß § 3 Abs.2 leg.cit. ist es verboten, Futtermittel in Verkehr zu bringen oder an Nutztiere zu verfüttern, die bei bestimmungsgemäßer und sachgerechter Verwendung geeignet sind, 1. die Qualität der von Nutztieren gewonnenen Erzeugnisse, insbesondere im Hinblick auf ihre Unbedenklichkeit für die menschliche Gesundheit, nachteilig zu beeinflussen oder 2. die Gesundheit von Tieren zu schädigen.

4.2. Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Danach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass

1) die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und

2) die Identität der Tat (zB nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht. Was den vorstehenden Punkt 1) anlangt, sind entsprechende, dh, in Beziehung zum vorgeworfenen Straftatbestand stehende wörtliche Anführungen erforderlich, die nicht etwa durch bloße paragraphenmäßige Zitierung von Gebots- oder Verbotsnormen ersetzt werden können. Was den vorstehenden Punkt 2) anlangt (unverwechselbares Festhalten der Identität der Tat) muss im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden, dass er in die Lage versetzt wird, im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren und gegebenenfalls im außerordentlichen Verfahren auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und es muss ferner der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

Der VwGH hat in seiner ständigen Judikatur ausgesprochen, dass der Spruch gegen § 44a Z1 VStG verstößt, wenn im Spruch die Tat so umschrieben ist, dass eine Zuordnung zu mehreren Tatbeständen möglich ist. Gleiches gilt, wenn die Tatumschreibung im Spruch des Straferkenntnisses einen Alternativvorwurf (arg: "bzw") enthält (vgl. Hauer-Leukauf, Handbuch des österr. Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, S. 976, E10b und c mit Nachweisen).

Sowohl die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 12.5.1999 als erster Verfolgungshandlung als auch das nunmehr angefochtene Straferkenntnis werfen unter Faktum 1. dem Bw vor, Futtermittel in verbotener Weise "hergestellt oder behandelt" zu haben.

Gemäß § 1 Abs.7 FMG ist unter "Behandeln" das Wägen, Messen, Ab- und Umfüllen, Verpacken, Kühlen, Lagern, Aufbewahren und Befördern zu verstehen. Gemäß § 1 Abs.8 leg.cit. ist unter "Herstellen" auch das Zubereiten, Bearbeiten, Verarbeiten und Mischen zu verstehen.

Im Grunde dieser Legaldefinitionen handelt es sich daher bei den unter Verbot gestellten Verhaltensweisen um ein jeweils selbständiges Tatverhalten, welches gemäß § 31 Abs.1 Z1 lit.a in Form von zwei selbständigen Tatbeständen unter Strafe gestellt ist. Indem der konkrete Tatvorwurf aber keinem bestimmten Tatbestand zuzuordnen ist und auch das tatsächliche Verhalten des Beschuldigten nicht so konkretisiert vorgeworfen wurde, dass eine Spruchkorrektur außerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist möglich ist, war das Straferkenntnis hinsichtlich Punkt 1. aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z3 VStG einzustellen. Es hatte sich der Oö. Verwaltungssenat mit den rechtlichen Auseinandersetzungen zu einer Scheinkonkurrenz nicht mehr zu befassen.

4.3. Wie bereits in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses ausführlich dargelegt wurde und vom Bw weder im Verfahren erster Instanz noch in der Berufung bestritten wurde, wurden die im Spruch unter Faktum 2. angeführten Futtermittel zu den angegebenen Zeitpunkten an den Geflügelhof L in L ausgeliefert. Es wurde weiters bereits von der belangten Behörde durch Einholung von medizinischen und veterinärmedizinischen Gutachten schlüssig nachgewiesen, dass die festgestellte Salmonellenkontamination im Futtermittel eine wesentliche Kontaminationsquelle im Hinblick auf die Nahrungskette darstellt. Es konnte nämlich anhand von Beprobungen der Bundesanstalt für Agrarbiologie im Betrieb des Geflügelhofes L nachgewiesen werden, dass der in den Futtermitteln festgestellte Salmonellenstamm mit dem im Geflügelkot festgestellten Salmonellenstamm übereinstimmt, weshalb bewiesen wurde, dass die Legehennenherde über das Futtermittel infiziert wurde. Der Salmonellenstamm C (S. montevideo) gilt als krankmachend für Mensch und Tier, insbesondere sind Küken für die Salmonelleninfektion äußerst empfänglich. Darüber hinaus zählen die Salmonellen zu den Darmbakterien, und können bereits im Futtermittel enthalten sein und bei Schlachtung infizierter Tiere in das Fleisch gelangen oder auch äußerlich an Nahrungsmitteln haften. Man findet sie zB in Eiern und auf der Oberfläche von tief gefrorenem Geflügel, insbesondere dann, wenn die Kühlkette unterbrochen wurde. Infektionen erfolgen vorwiegend durch die Nahrungskette und können Erkrankungen des Magendarmtraktes hervorrufen und bei Personen mit geschwächter Immunabwehr schwere Krankheitsbilder mit Komplikationen bewirken. Darüber hinaus ist der Mischfutterindustrie allgemein bekannt, dass Sonnenblumenschrott, Maiskraftfutter, Rapsschrott und Fischmehl relativ häufig mit Salmonellen kontaminiert sind. Derartige Futtermittel wurden auch von der Firma S als Rohstoffe verwendet. Auch besteht bei der Lagerung im Mischfutterwerk eine weitere Gefahr der Kontaminierung durch Vögel, Mäuse und Ratten, die in Mischfutterwerken häufig vorkommen. Es ist daher die Hitzebehandlung zur Abtötung von Salmonellen im Futter Stand der Technik und wird von österreichischen Futtermittelfirmen seit Jahren angewendet. Ein gegenteiliges Vorbringen enthält die Berufung nicht.

Gemäß § 1 Abs.6 FMG ist unter Inverkehrbringen auch jedes sonstige Überlassen im geschäftlichen Verkehr zu verstehen. Darunter fällt insbesondere auch das Ausliefern. Aufgrund der Ermittlungsergebnisse im Verfahren erster Instanz ist nachgewiesen, dass die ausgelieferten Futtermittel die Qualität der von den Nutztieren gewonnenen Erzeugnisse (konkret Eier) insbesondere im Hinblick auf ihre Unbedenklichkeit für die menschliche Gesundheit nachteilig zu beeinflussen und auch die Gesundheit von Tieren zu schädigen geeignet sind. Es sind daher die Voraussetzungen nach § 3 Abs.2 Z1 und 2 FMG erfüllt, weshalb das Ausliefern und daher Inverkehrbringen der gegenständlichen Futtermittel, weil sie mit Salmonellen kontaminiert sind, verboten ist. Es hat daher der Bw die Verwaltungsübertretung gemäß § 31 Abs.1 Z1 lit.b FMG begangen.

Wenn hingegen der Bw ausführt, dass für die gegenständlichen Futtermitteln die Geflügelhygieneverordnung nicht anzuwenden ist, weil es sich nicht um einen Betrieb handelt, der der Geflügelhygieneverordnung zu unterstellen ist, so ist dieses Vorbringen nicht geeignet, die Strafbarkeit des Bw auszuschließen. Spruchgemäß wurde nämlich dem Bw nicht die Missachtung der Geflügelhygieneverordnung angelastet, sondern ein Tatbestand nach dem FMG. Die belangte Behörde hat aber zu Recht im Rahmen des Verschuldens darauf hingewiesen, dass der Bw die objektiv begangene strafbare Handlung auch subjektiv zu verantworten hat, weil er keine geeigneten Maßnahmen zur Hintanhaltung der nachteiligen Beeinflussung oder Schädigung der Gesundheit von Menschen und Tieren durch das Futtermittel gesetzt hat. Dies stellt eine Sorgfaltsverletzung dar. Im Rahmen solcher geeigneter Maßnahmen, welche eine Entlastung vom Verschulden herbeiführen könnten, wären nach dem Stand der Technik anerkannte Verfahren zur Vermeidung von Salmonellenkontamination, wie zB die Erhitzungsmethoden nach der Geflügelhygieneverordnung denkbar und zumutbar. Der Bw hat aber keine Maßnahmen vorgebracht, welche eine Salmonellenkontamination in dem von ihm ausgelieferten Futtermittel hintanhalten könnten, sodass eine Entlastung iSd § 5 Abs.1 letzter Satz VStG nicht glaubhaft gemacht wurde. Es hat daher der Bw die Tat auch subjektiv zu verantworten.

Die im § 31 Abs.3 FMG geregelte Verfolgungsverjährung wurde von der belangten Behörde rechtsrichtig angewendet. Eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes konnte der Bw nicht darlegen, zumal das FMG auf alle diesem Gesetz unterliegenden Tatbestände gleichermaßen anzuwenden ist. Hingegen steht es dem einfachen Gesetzgeber aber frei, bei Bedarf vom Verwaltungsstrafgesetz abweichende verfahrensrechtliche Regelungen im Materiengesetz vorzusehen.

Zum Vorbringen der mangelnden Verantwortung des Bw ist allerdings entgegenzuhalten, dass die belangte Behörde in rechtsrichtiger Weise nach § 9 Abs.1 VStG gegen den Bw vorgegangen ist. Das Vorbringen, dass der Bw seine Geschäftsführertätigkeit schon zu einem früheren Zeitpunkt zurücklegen wollte, führt hingegen nicht zum Erfolg. Nach der ständigen Judikatur des VwGH enthebt erst die nachweisliche Erklärung des Rücktrittes von der Funktion eines Geschäftsführers von der Verantwortung gemäß § 9 Abs.1 VStG. Auch das Vorbringen, dass der Bw keine Möglichkeit zur Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten hatte, führt nicht zum Erfolg, zumal gemäß § 9 Abs.2 VStG "die zur Vertretung nach außen Berufenen" berechtigt sind, einen verantwortlichen Beauftragten zu bestellen. Zur Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten ist daher ein Gesellschafterbeschluss nach § 9 VStG nicht erforderlich. Auch eine interne Ressortabgrenzung bzw Aufgabenverteilung mehrerer zur Vertretung nach außen berufener Organe kann für sich allein die grundsätzliche Verantwortung jedes einzelnen Vertretungsbefugten nicht ausschließen. Vielmehr hat der VwGH in seiner ständigen Judikatur dazu ausgeführt, dass es im Rahmen der Verschuldensprüfung dann dem für den jeweiligen Aufgabenbereich primär nicht zuständigen Organ obliegt, im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht eine Kontrolle der Einhaltung der Vorschriften durch das andere ressortmäßig zuständige vertretungsbefugte Organ durchzuführen. Ein entsprechendes Vorbringen, welches initiativ vom Beschuldigten zu machen ist, enthält die Berufung nicht und es war daher auch diesbezüglich das Berufungsvorbringen nicht geeignet, mangelndes Verschulden des Bw glaubhaft zu machen. Hier findet hingegen zwischen den zur Vertretung nach außen berufenen Organen kein Kontakt und Bericht sowie keine Kontrolle wegen persönlicher Differenzen statt. Es wäre dies mangels einer Einflussnahmemöglichkeit primär ein Fall, seine Geschäftsführertätigkeit zurückzulegen.

4.4. Die Strafbemessung ist im Rahmen der Kriterien des § 19 VStG eine Ermessensentscheidung. Im Grunde der Begründung im angefochtenen Straferkenntnis kann nicht gefunden werden, dass die belangte Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen in gesetzwidriger Weise Gebrauch gemacht hat. Sie hat auf sämtliche Strafbemessungsgründe Bedacht genommen. Auch wurden vom Bw keine weiteren Strafmilderungsgründe geltend gemacht. Im Hinblick auf den gesetzlichen Rahmen von bis zu 300.000 S Geldstrafe ist die tatsächlich verhängte Strafe nicht überhöht und tat- und schuldangemessen. Sie war daher zu bestätigen. Hingegen ist die gleichzeitig festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Tagen iSd § 16 VStG rechtswidrig ergangen. Im Hinblick auf eine höchstmögliche Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen gemäß § 16 Abs.2 VStG ist die tatsächlich verhängte Ersatzfreiheitsstrafe außer Relation zur verhängten Geldstrafe. Auch liegen keine besonderen Gründe für eine derart hohe Ersatzfreiheitsstrafe vor. Sie war daher entsprechend der verhängten Geldstrafe auf ein angemessenes Maß herabzusetzen.

Weil eine Mindeststrafe im FMG nicht vorgesehen ist, kommt schon mangels der gesetzlichen Voraussetzungen nach § 20 VStG eine außerordentliche Milderung nicht in Betracht. Auch liegt geringfügiges Verschulden, das ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG rechtfertigen würde, nicht vor, weil das tatbildmäßige Verhalten des Bw nicht erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt.

5. Weil hinsichtlich des Faktums 1. das Strafverfahren eingestellt wurde und hinsichtlich des Faktums 2. die Berufung zumindest teilweise Erfolg hatte, war kein Verfahrenskostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben (§ 65 und § 66 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. Klempt