VwSen-210095/7/Lg/Bk

Linz, 28.04.1994

VwSen-210095/7/Lg/Bk Linz, am 28. April 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 11.

März 1994 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Ing. F H, vertreten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. A H, DDr. H M, Dr.P W, Dr. W M, Dr. W G, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5. Juli 1993, Zl. 502-32/Sta/We/4/93a, mit dem über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 4.000 S bzw einer Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen wegen Übertretung des § 68 Abs.1 lit.b iVm § 41 Abs.1 lit.b und d O.ö. Bauordnung, LGBl.Nr. 35/1976 idgF verhängt wurde, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die Ersatzfreiheitsstrafe auf fünf Stunden herabgesetzt wird.

II. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 und § 45 Abs.1 Z1 VStG.

Zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Im angefochtenen Straferkenntnis wird dem Berufungswerber vorgeworfen, er habe als Bauherr in der Zeit zwischen 1. April 1993 und 29. April 1993 eine gemäß § 41 Abs.1 lit.b und d O.ö. BauO. bewilligungspflichtige Baumaßnahme bewilligungslos gesetzt, indem er an der Südfassade des Objektes R, mittels Dübeln und Schrauben eine Stahlrahmenkonstruktion (bestehend aus im Rechteck zusammengeschweißten Stahlwinkelprofilen) montierte, auf deren Vorderseite drei Plakatflächen (zwei Metalltüren in einer Größe von je 120/300 cm und eine Platte in der Größe von 110/100 cm) befestigt waren, obwohl dadurch einerseits eine Maßnahme gesetzt wurde, die aufgrund der Größe, des Eigengewichtes und der Art der Montage geeignet ist, eine erhebliche Gefahr oder eine wesentliche Belästigung für Menschen herbeizuführen und obwohl dadurch andererseits eine Änderung durchgeführt wurde, die von Einfluß auf das Orts- und Landschaftsbild ist und das äußere Aussehen des Baues wesentlich verändert.

1.2. Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

1.2.1. Der gegenständliche Bau (iSd § 41 Abs.2 lit.a O.ö.

BauO.: bauliche Anlage, zu deren werkgerechter Herstellung fachtechnische Kenntnisse erforderlich sind) sei nach einem schlüssigen Amtssachverständigengutachten aufgrund der Größe, des Eigengewichtes und der Art der Montage geeignet, eine erhebliche Gefahr oder eine wesentliche Belästigung für Menschen herbeizuführen und unterliege daher gemäß § 41 Abs.1 lit.b O.ö. BauO. der Bewilligungspflicht. Zum Tatbestandsmerkmal der erheblichen Gefahr wird auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. April 1988, Zl. 87/05/0157, verwiesen, wonach das Tatbestandsmerkmal der erheblichen Gefährdung nicht nach den tatsächlichen Gegebenheiten sondern nur abstrakt zu beurteilen sei. Die vom Beschuldigten aufgestellte Behauptung, durch die gegenständliche bauliche Anlage entstünde keine erhebliche Gefahr für Menschen, sei daher erst im Rahmen eines allfälligen baubehördlichen Bewilligungsverfahrens zu prüfen.

1.2.2. Darüber hinaus sei erwiesen, daß die gegenständliche Baumaßnahme von Einfluß auf das Orts- und Landschaftsbild ist und das äußere Aussehen des Objektes R wesentlich verändert. Sie unterliege daher gemäß § 41 Abs.1 lit.d O.ö. BauO. der Bewilligungspflicht. Zum Argument, die Anlage ordne sich nach Maßstäben der Kunst in die bestehende Fassade ein, wird auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 14. Jänner 1986, Zl.

85/05/0083, verwiesen, wonach es für das Vorliegen einer Bewilligungspflicht nach § 41 Abs.1 lit.d O.ö. BauO. nicht auf eine tatsächliche Störung des Ortsbildes ankomme, sondern darauf, ob eine solche Veränderung eintreten kann.

1.2.3. Zum Vorbringen des Beschuldigten, wonach in ähnlich gelagerten Fällen keine Bauverhandlungen geführt worden seien, wird darauf hingewiesen, daß die angesprochenen Objekte als Ausstellungsgegenstände nach § 41 Abs.4 lit.c O.ö. BauO. von der Bewilligungspflicht ausgenommen und darüber hinaus nicht Gegenstand dieses Verfahrens seien.

2. Gegen dieses Straferkenntnis wendet sich die zulässige und rechtzeitig eingebrachte Berufung.

2.1. In der Berufung wird das Vorliegen der Bewilligungspflicht bestritten.

2.1.1. Die Anbringung der Tafeln sei mit keiner erheblichen Gefahr verbunden. Die Berufung verweist auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 2. Oktober 1984, Zl.

84/05/0090-6, wonach eine Plakattafel von 3,50/2,40 m, welche auf zwei a-förmigen Metallrahmen montiert und mittels Steckeisen im Erdreich verankert ist, keine bewilligungspflichtige bauliche Anlage darstelle.

2.1.2. Die Tafeln stören das Ortsbild nicht. Dies insbesondere im Zusammenhang mit den übrigen in dieser Gegend vorhandenen Bauten und vorkommenden Farben sowie im Hinblick auf den an sich gegebenen architektonischen Reiz des Ausstellungsstücks.

2.1.3. Die Tafeln seien als Ausstellungsgegenstände nicht bewilligungspflichtig. Dies wird damit begründet, daß "das Plakat" "Linz pfeift auf Kepler" als Vorankündigung einer geplanten Ausstellung einer Dokumentation der Aktivitäten der Stadt Linz gegen den Berufungswerber zu sehen sei. Die Aufstellung "des Plakats" sei als erste Aktion der Dokumentation der Schwierigkeiten bei der Entstehung des Kepler Hauses und der Revitalisierung dieses Objekts zu verstehen, die ihrerseits die erste Phase der Errichtung eines privaten Museums bzw einer privaten Sammlung darstelle.

3. Im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung machte der Vertreter des Berufungswerbers abermals geltend, daß die verfahrensgegenständlichen Tafeln als Ausstellungsgegenstände iSd § 41 Abs.4 lit.c O.ö. BauO. von der Bewilligungspflicht ausgenommen seien. Diese Bestimmung sei im Lichte der Meinungsäußerungsfreiheit und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (Urteil vom 29.

Oktober 1992, Nr. 64/1991/316/387-388, Open Door and Dublin Well Woman gegen Irland, ÖJZ 1993, S 280 ff) weit zu interpretieren. Bestritten wird außerdem die Bewilligungspflicht unter dem Blickwinkel der Gefahr. Aus dem Umstand, daß dem Berufungswerber bekannt war, daß bestimmte andere vergleichbare Baumaßnahmen durch Dritte ohne Baubewilligung durchgeführt wurden, sei zumindest auf mangelndes Verschulden zu schließen.

Der Berufungswerber legte ausführlich die Geschichte des Erwerbs des Hauses, der Idee der Einrichtung eines Kepler Museums und der (letztlich negativ verlaufenen) Kontakte mit der Stadt Linz hinsichtlich einer (auch finanziellen) Beteiligung dar. Die verfahrensgegenständlichen Tafeln dienten (und dienen immer noch) mehreren Zwecken: Der allgemeinen Information der Öffentlichkeit über den Zusammenhang zwischen der Person Keplers und dem Haus, der Information der Öffentlichkeit über das Verhalten der Stadt Linz im Zusammenhang mit dem geplanten Projekt (wobei als Projekt einerseits das Kepler-Museum, andererseits die Dokumentation des Verhaltens der Stadt Linz anzusehen ist), der Initiierung einer öffentlichen Diskussion über die Kulturpolitik und den diesbezüglichen Umgang mit öffentlichen Mitteln sowie einem selbständigen, näher beschriebenen Kunstzweck.

Der Vertreter der belangten Behörde verwies auf den rechtlich relevanten Einfluß der verfahrensgegenständlichen Maßnahme auf das Ortsbild und das Aussehen des Gebäudes. Anschlagtafeln seien gemäß § 41 Abs.4 lit.a O.ö. BauO. nur insoweit von der Bewilligungspflicht ausgenommen, als sich die Bewilligungspflicht nicht aus § 41 Abs.1 lit.d herleitet. Ein Ausstellungsgegenstand liege nicht vor, da im fraglichen Zeitraum keine Ausstellung stattgefunden habe. Aus dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12. März 1985, B44/84 gehe hervor, daß auch die Errichtung von Kunstwerken die baubehördliche Bewilligungspflicht nicht ausschließt.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

4.1. Der Sachverhalt ist hinsichtlich des Ortes der Maßnahme, des Tatzeitraumes und der Verantwortlichkeit des Berufungswerbers unbestritten. Aufgrund des schlüssigen Sachverständigengutachtens geht der unabhängige Verwaltungssenat ferner davon aus, daß die gesetzte bauliche Maßnahme das äußere Aussehen des Gebäudes wesentlich verändert und daher schon aus diesem Grund der Tatbestand des § 41 Abs.1 lit.d O.ö. BauO. erfüllt ist, sodaß sich die Prüfung weiterer Gründe, aus denen sich die Bewilligungspflicht ergeben könnten, erübrigt.

4.2. Der unabhängige Verwaltungssenat geht von der Auffassung aus, daß es für die Frage der wesentlichen Veränderung des äußeren Aussehens eines Baues unerheblich ist, ob sich die Veränderung positiv oder negativ auswirkt. Der ästhetische Wert der Maßnahme spielt für die Frage der Bewilligungspflicht einer Aussehensveränderung keine Rolle. Gleiches gilt für sonstige mit der Aussehensveränderung verfolgte Absichten. Dies ergibt sich aus dem allen Bauordnungen zugrundeliegenden System der Unterscheidung zwischen Bewilligungspflicht und Bewilligungsfähigkeit. Auf der Ebene der Frage der Bewilligungspflicht ist nur die Wesentlichkeit der äußeren Aussehensveränderung zu prüfen; alle anderen Eigenschaften der Maßnahme sind Gegenstand des Bewilligungsverfahrens.

4.3. Insoweit der Berufungswerber Grundrechte ins Treffen führt (Meinungsäußerungsfreiheit - Art. 13 StGG, Art. 10 MRK; andeutungsweise auch: Kunstfreiheit - Art. 17a StGG) ist festzuhalten, daß allfällige Abwägungen der durch die Bauordnung geschützten öffentlichen Interessen mit den durch die genannten Grundrechte geschützten Interessen im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens vorzunehmen wären, daß diese Abwägungen also nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind. Für die hier zu prüfende Frage der Bewilligungspflicht sind Gesichtspunkte dieser Art mithin aus Gründen der Systematik des Baurechts ohne Bedeutung. Der dadurch indirekt gegebene Zwang, sich vor Durchführung baurechtlich relevanter Maßnahmen um eine Baubewilligung zu bemühen und sich dem damit verbundenen Verfahren vor der zur Beurteilung der Kriterien der Bewilligungsfähigkeit zuständigen Behörde zu unterziehen ist, als solcher, verfassungsrechtlich unbedenklich. Der Verfassungsgerichtshof hat hinsichtlich der Freiheit der Kunst - und im Hinblick auf die Meinungsäußerungsfreiheit kann im Ergebnis nichts anderes gelten - ausgesprochen, daß das Erfordernis der Einholung einer Bewilligung für die Errichtung von Bauwerken für sich allein nicht als Beschränkung der Freiheit der Kunst zu werten ist, daß aber allenfalls die Kriterien, nach denen eine Baubewilligung zu erteilen oder zu versagen ist, nach Zielsetzung oder Auswirkung mit dem Recht der Freiheit der Kunst in Konflikt geraten können (VfSlg 10.401/1985). Die als zweckdienlich erachteten Argumente im Zusammenhang mit dem System der Grundrechtsschranken können somit im Bewilligungsverfahren - und nur in diesem - geltend gemacht werden. Zu den Grundrechtsschranken vgl Holoubek-Neisser, Die Freiheit der Kunst und Berka, Die Kommunikationsfreiheit sowie die Informationsfreiheit, Freiheit der Meinungsäußerung, Pressefreiheit und Zensurverbot, beide in Machacek et al (Hrsg), Grund- und Menschenrechte in Österreich, II (1992), S 195 ff bzw S 393 ff, jeweils mwN sowie allgemein Grof, Zur Schutzrichtung (Bindungswirkung) der Grundrechte, ebd, I (1991), S 101 ff mwN.

4.4. Dem Einwand des Berufungswerbers, die Bewilligungspflicht sei aus dem Grund des § 41 Abs.4 lit.c ("Ausstellungsgegenstände u. dgl") nicht gegeben, kann nicht gefolgt werden. § 41 Abs.1 lit.d O.ö. BauO. ist der Regelungszweck zu entnehmen, daß - im öffentlichen Interesse an der optischen Gestalt von Fassaden - wesentliche Veränderungen des Aussehens von Gebäuden einem geregelten Verfahren unterworfen werden sollen. Im Hinblick darauf kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, er habe durch § 41 Abs.4 lit.c O.ö. BauO. dem Unterlaufen dieses öffentlichen Interesses den Weg öffnen wollen, zumal ein Blick auf die Gesamtheit der Teiltatbestände des § 41 Abs.4 lit.c O.ö. BauO. den mangelnden Bezug dieser Bestimmung zu § 41 Abs.1 lit.d letzte Alternative O.ö. BauO. offenkundig werden läßt. Der Umstand, daß der Begriff "Ausstellungsgegenstände u. dgl" sehr weite Interpretationen zuläßt (letzlich: alles, was zur Ansicht durch eine Mehrzahl von Personen bestimmt ist) zeigt, daß wesentliche Änderungen des äußeren Aussehens von Gebäuden nicht wegen eines gleichzeitigen "Ausstellungschrakters" bewilligungsfrei sein können, würde doch auf diese Weise der Schutz des genannten öffentlichen Interesses weitestgehend illusorisch. Der unabhängige Verwaltungssenat vertritt daher die Auffassung, daß unter dem Titel des § 41 Abs.1 lit.d letzte Alternative O.ö.

BauO. bewilligungspflichtige Maßnahmen auch dann bewilligungspflichtig bleiben, wenn sie möglicherweise gleichzeitig von einem sehr weiten Verständnis des Begriffs "Ausstellungsgegenstände u. dgl" erfaßt sind. Für die Interpretation des § 41 Abs.4 lit.c O.ö. BauO. ergibt sich daraus, daß der - wie immer sonst zu verstehende - Begriff "Ausstellungsgegenstände u. dgl" jedenfalls nicht Maßnahmen umfaßt, die das äußere Aussehen von Gebäuden wesentlich verändern. Gegenteiliges für die Interpretation des § 41 Abs.4 lit.c O.ö. BauO. läßt sich (schon aus dem unter 4.3. bereits erwähnten Grund) auch dem vom Berufungswerber ins Treffen geführten Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte nicht entnehmen.

4.5. Aus dem bloßen Umstand daß - möglicherweise vergleichbare Baumaßnahmen von Dritten konsenslos aber ungestraft durchgeführt wurden, kann der Berufungswerber keinen Anspruch auf Straffreiheit für sich herleiten (kein Anspruch auf "Gleichheit im Unrecht").

4.6. Auch eine allfällige - möglicherweise durch Informationen über konsens- und sanktionslose Baumaßnahmen Dritter herbeigeführte - Rechtsunkenntnis führt nicht zur Straffreiheit des Berufungswerbers. Als unverschuldet iSd § 5 Abs.2 VStG kann die Unkenntnis des Gesetzes nur dann angesehen werden, wenn dem Betreffenden die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist (vgl statt vieler VwSlg 7528 A/1969), wobei es Teil der Sorgfaltspflicht ist, sich bei Zweifeln, die bei pflichtgemäßer Aufmerksamkeit kommen müssen, über die Vorschriften zu informieren. Ein Bauherr ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gehalten, sich Kenntnis über die seinem Vorhaben entgegenstehenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu verschaffen (vgl VwSlg 8305 A/1972). Nach der nach den Verhältnissen des Berufungswerbers zumutbaren Sorgfalt hätten diesem zumindest Zweifel über die Bewilligungspflicht seines Vorhabens kommen und er sich demgemäß über die Rechtslage informieren müssen.

Daß er von Seiten eines zuständigen Behördenorgans eine unrichtige Rechtsauskunft erhalten hätte (vgl dazu die bei Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4. Auflage (1990), S 732 f zitierten Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes), hat der Berufungswerber selbst nicht behauptet.

4.7. Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, daß der Berufungswerber tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft gehandelt hat.

5. Die Höhe der Strafe ist unter Zugrundelegung der gesetzlichen Strafrahmen (§ 68 Abs.2 O.ö. BauO., § 16 Abs.2 VStG) nach den Kriterien des § 19 VStG innerhalb der durch das Verschlechterungsverbot (§ 51 Abs.6 VStG) gegebenen Grenze festzulegen.

Mit der Festsetzung der Geldstrafe von 4.000 S hat die belangte Behörde den Strafrahmen von 300.000 S zu gut einem Prozent ausgeschöpft. In Anbetracht des durch die Erheblichkeit der Aussehensveränderung bestimmten Unrechtsgehalts der Tat sowie der sonstigen durch die belangte Behörde berücksichtigten Gründe erscheint diese Strafhöhe angemessen. Die von der belangten Behörde verhängte Ersatzfreiheitsstrafe schöpft den diesbezüglichen Strafrahmen jedoch zu knapp 29 Prozent aus. Da für dieses Mißverhältnis keine sachlichen Gründe ersichtlich sind, ist die Ersatzfreiheitsstrafe auf ein proportionales Maß nämlich auf fünf Stunden - herabzusetzen.

6. Bei dieser Sach- und Rechtslage war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Langeder