Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-210098/10/Lg/Bk

Linz, 07.04.1994

VwSen-210098/10/Lg/Bk Linz, am 7. April 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 14. Jänner 1994 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Mag. W S, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. N D, Dr. M D, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 8. März 1993, Zl.

501/0-31/91-Str., wegen Übertretung der O.ö. Bauordnung, LGBl.Nr. 35/1976 idgF, zu Recht erkannt:

I. Das Straferkenntnis wird bezüglich der Punkte 1)a) und 1)b) hinsichtlich der Schuld bestätigt, bezüglich des Punktes 1)c) jedoch aufgehoben und das Verfahren insoweit eingestellt. Die Geldstrafe wird hinsichtlich des Punktes 1) auf 4.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf fünf Stunden herabgesetzt.

Die Punkte 2) und 3) sind als einheitliches Delikt, begangen im Zeitraum zwischen dem 15. Mai 1991 und dem 8. August 1991, zu bestrafen. Die Geldstrafe für dieses Delikt wird mit 5.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe mit sechs Stunden festgesetzt.

II. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten. Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde wird auf 900 S (= 400 S plus 500 S) herabgesetzt.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG, §§ 24, 9 Abs.1, 16 Abs.2, 19, 51 Abs.6 VStG (Punkte 1), 2) und 3)), § 45 Abs.1 Z1 VStG (Punkt 1c)); § 68 Abs.1 lit.b iVm § 41 Abs.1 lit.d und § 68 Abs.2 O.ö. BauO. (Punkt 1)); § 68 Abs.1 lit.e iVm dem Bescheid des Magistrates Linz vom 7. Mai 1991, Zl. 501/0 und § 68 Abs.2 O.ö. BauO. (Punkt 2)).

zu II.: §§ 64 Abs.1 und 2, 65 (Punkte 1), 2) und 3)), 66 Abs.1 VStG (Punkt 1c)).

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel zitierten Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber drei Strafen von je 5.000 S Geldstrafe und je 5 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe wegen folgender Fakten verhängt:

Punkt 1):

§ 68 Abs.1 lit.b iVm § 41 Abs.1 lit.d O.Ö. BauO.: Ausführung eines genehmigungspflichtigen Bauvorhabens, ohne daß die hiefür erforderliche rechtskräftige Baubewilligung vorlag, durch Durchführung folgender baulicher Änderungen, welche von Einfluß auf die Festigkeit tragender Bauteile, den Brandschutz, die Gesundheit und Hygiene sind:

a) Durchbruch der Decke vom Erdgeschoß zum 1. Obergeschoß; Ausschnitt und Entfernung tragender Stahlbetonbauteile in Verbindung damit; b) Errichtung nichttragender Zwischenwände für den Einbau von Sanitärgruppen für Personal und Gäste; c) Umgestaltung der bereits bestehenden WC-Räume im Kellergeschoß durch eine den Anforderungen an ein Restaurant entsprechende Erneuerung.

Punkt 2):

§ 68 Abs.1 lit.e O.Ö. BauO.: Durchführung von Installationsarbeiten und Errichtung nichttragender Zwischenwandkonstruktionen trotz bescheidmäßiger Untersagung der Fortsetzung der Bauausführung.

Punkt 3):

§ 68 Abs.1 lit.e O.Ö. BauO.: Errichtung einer Lüftungsanlage durch Aufsetzen derselben auf eine bestehende Deckenkonstruktion des erdgeschoßigen Müllraumes im Lichthof und Montage eines Blechkanals für die Zu- und Fortluft an der südlichen Hausmauer trotz bescheidmäßiger Untersagung der Fortsetzung der Bauausführung.

Vorgeworfen wurde dies dem Berufungswerber als handelsrechtlichem Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichem der Firma M-V Restaurant GesmbH mit Sitz in S, als Bauherr. Als Tatzeiträume sind im gegenständlichen Straferkenntnis angegeben:

Hinsichtlich des Punktes 1: 1. März 1991 bis 10. April 1991; hinsichtlich des Punktes 2: 14. Mai 1991 bis 29. Mai 1991; hinsichtlich des Punktes 3: 15. Mai 1991 bis 8. August 1991.

1.2. In der Begründung verweist das gegenständliche Straferkenntnis auf die Rechtzeitigkeit der ersten Verfolgungshandlung (Rechtshilfeersuchen vom 13. Juni 1991 Punkte 1, 2 und vom 16. Oktober 1991 - Punkt 3) sowie - im Hinblick auf den als erwiesen angenommenen Sachverhalt - auf amtliche Feststellungen von Organen der Baupolizei (vom 10.

April 1991, vom 29. Mai 1991 und vom 8. August 1991), den Baueinstellungsbescheid vom 7. Mai 1991, Gutachten bau technischer Amtssachverständiger vom 24. April 1991 vom 8. Oktober 1991 und vom 19. Oktober 1992 und die Beschuldigtenvernehmung vom 15. Jänner 1992 im Rechtshilfeweg, im Rahmen derer der Berufungswerber die vorgeworfenen Maßnahmen und Tatzeiträume nicht bestritten und im übrigen nur zum Ausdruck gebracht hatte, er sei sich der Bewilligungspflicht der Maßnahmen nicht bewußt gewesen und er habe im Hinblick auf die Vorlaufkosten rasch handeln müssen.

In rechtlicher Würdigung der bezogenen Tatbestände sei der als erwiesen angenommene Sachverhalt einerseits als konsenslose Durchführung bewilligungspflichtiger Bauvorhaben (Punkt 1)), andererseits als Mißachtung des Baueinstellungsbescheids (Punkte 2), 3)) zu qualifizieren. Hinsichtlich des Punktes 1)a) wird der Einfluß auf tragende Bauteile, hinsichtlich der Punkte 1)b) und 1)c) der Einfluß auf die hygienischen Verhältnisse bejaht. Hinsichtlich der Punkte 2) und 3) wird die Auffassung vertreten, daß es im Zusammenhang mit § 68 Abs.1 lit.e O.Ö. BauO. nicht auf die Bewilligungspflicht weiterer Baumaßnahmen ankomme.

Zur Schuldfrage verweist das Straferkenntnis auf die Pflicht des Bauherrn, sich Kenntnis über die seinem Vorhaben entgegenstehenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu verschaffen sowie auf die Unerheblichkeit wirtschaftlicher Gründe.

Hinsichtlich der Strafhöhe geht das Straferkenntnis davon aus, daß weder Milderungs- noch Erschwerungsgründe vorliegen und dem Beschuldigten - ohne Sorgepflichten - ein monatliches Nettoeinkommen von 35.000 S zur Verfügung stehe.

2. Gegen das Straferkenntnis erhob der Berufungswerber die dem gegenständlichen Verfahren zugrundeliegende Berufung.

2.1. In der Berufung wird im wesentlichen geltend gemacht:

2.1.1. In objektiver Hinsicht:

a) Hinsichtlich der Punkte 1)b) und 1)c): Die mangelnde Bewilligungspflicht, weil diese Maßnahmen ohne ("negativen") Einfluß auf die Festigkeit, den Brandschutz und die gesundheitlichen und hygienischen Verhältnisse sind; b) hinsichtlich der Punkte 2) und 3): Nach einem Baueinstellungsbescheid seien nur bewilligungspflichtige Bauvorhaben untersagt, die gegenständlichen Maßnahmen seien aber nicht bewilligungspflichtig.

2.1.2. In subjektiver Hinsicht:

Hinsichtlich aller vorgeworfenen Maßnahmen: Irrtum, und zwar einerseits über den Einfluß der Maßnahmen auf die Festigkeit tragender Bauteile, den Brandschutz, die gesundheitlichen oder hygienischen Verhältnisse (Tatbildirrtum) und andererseits über die Bewilligungspflicht der Maßnahmen (Verbotsirrtum). Ferner (ebenfalls im Sinne eines Verbotsirrtums) die Rechtsauffassung, daß das Baufortsetzungverbot nur bewilligungspflichtige Maßnahmen betreffe.

2.1.3. Strafmilderungsgründe, und zwar Unbescholtenheit, schwere Erkennbarkeit der Rechtslage sowie Fremdnützigkeit des Vorhabens.

2.2. Die Durchführung der im Straferkenntnis vorgeworfenen Baumaßnahmen zu den angegebenen Zeiten wird nicht bestritten.

3. Im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung machte der Berufungswerber zusätzlich geltend, daß er seinen Architekten beauftragt habe, sämtliche Vorkehrungen zu treffen, die für die Ausführung des Bauvorhabens erforderlich sind. Er habe sich daher darauf verlassen können, daß der Architekt die baubehördlich notwendigen Schritte unternehmen werde.

Ferner wurde im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung geltend gemacht, daß die Punkte 2) und 3) in Wahrheit eine einzige Verwaltungsübertretung darstellen, die nur einmal bestraft werden darf.

4. Die Vornahme der Baumaßnahmen innerhalb der vorgeworfenen Zeiträume wurde durch den Berufungswerber auch im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht bestritten. Der im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung einvernommene Amtssachverständige konnte sich daher auf die dem Straferkenntnis zugrundeliegenden Amtsbefunde stützen und darauf seine gutachtlichen Äußerungen aufbauen. [Im Hinblick auf die Unbestrittenheit der Fakten und die mangelnde Eignung eines Ortsaugenscheines zur Aufhellung der im Zusammenhang mit den Punkten 1)c) und 2) unklaren Umstände wurde im Einverständnis mit dem rechtlichen Vertreter des Berufungswerbers (ein Vertreter der belangten Behörde war zur Verhandlung nicht erschienen) kein Ortsaugenschein durchgeführt.] Der Sachverständige kam dabei zu dem Ergebnis, daß die im Punkt 1)a) bezogene Maßnahme von Einfluß auf die Festigkeit tragender Bauteile und auf den Brandschutz ist, die im Punkt 1)b) vorgeworfene Maßnahme von Einfluß auf die gesundheitlichen und hygienischen Verhältnisse ist und die im Punkt 3) bezogene Maßnahme von Einfluß auf die Festigkeit tragender Bauteile und auf dem Brandschutz ist. Hinsichtlich der Punkt 1)c) (Unklarheit über den früheren Bauzustand der damals vorhandenen WC-Räume) und 2) (Unklarheit über Identität, Lage und Funktion der Zwischenwandkonstruktionen bzw. der vorgenommenen Installationsarbeiten) konnte er mangels hinlänglicher Genauigkeit der Sachverhaltsfeststellungen im Verfahren der belangten Behörde zu den die Bewilligungspflicht begründenden Umstände keine gutachtlichen Aussagen treffen.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

5.1. In objektiver Hinsicht:

5.1.1. Aufgrund der Unbestrittenheit der vorgeworfenen Baumaßnahmen und der schlüssigen gutachtlichen Äußerungen des Sachverständigen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ist davon auszugehen, daß die in den Punkten 1)a) und 1)b) bezogenen Maßnahmen bewilligungspflichtig waren und, da sie unbestrittenermaßen konsenslos durchgeführt wurden, § 68 Abs.1 lit.b iVm § 41 Abs.1 lit.d O.ö.

BauO. in objektiver Hinsicht verwirklicht wurde. Hingegen konnten die die Bewilligungspflicht auslösenden Sachverhaltselemente des Punktes 1)c) nicht mit der für die Bejahung der Tatbestandsverwirklichung ausreichenden Sicherheit festgestellt werden.

Wenn der Berufungswerber im übrigen hinsichtlich einzelner seiner Baumaßnahmen vermeint, es sei entscheidend, ob die Baumaßnahme von negativem oder positivem Einfluß auf die Festigkeit tragender Bauteile, den Brandschutz, die gesund heitlichen oder hygienischen Verhältnisse ist, so verkennt er damit das rechtliche Verhältnis zwischen Bewilligungspflichtigkeit und Bewilligungsfähigkeit von Baumaßnahmen.

Für die Frage der Bewilligungspflicht ist allein ausschlaggebend, ob die Maßnahme (abstrakt) einen Einfluß auf die erwähnten Umstände ausüben kann, gleichgültig, ob dieser Einfluß, (uzw. im Bewilligungsverfahren!) als positiv oder als negativ zu beurteilen sein mag (vgl. in diesem Zusammenhang statt vieler die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 10. Oktober 1991, 91/06/0110, vom 17. März 1988, 86/06/0192).

5.1.2. Hinsichtlich der Punkte 2) und 3) ist davon auszugehen, daß beide dort bezogenen Maßnahmen gegen den rechtskräftigen Baueinstellungsbescheid des Magistrates Linz vom 7. Mai 1991, Zl. 501/0, zugestellt am 14. Mai 1991, verstoßen, obwohl aufgrund der Sachverhaltsfeststellungen im erstbehördlichen Verfahren die Voraussetzungen für die Bewilligungspflicht nur hinsichtlich des Punktes 3), nicht jedoch auch hinsichtlich des Punktes 2) geklärt werden konnten. In diesem Bescheid wurde (so der Wortlaut) die Fortsetzung des gesamten (!) Bauvorhabens (nämlich des Einbaus eines Vollwertrestaurants in mehreren Geschoßen) untersagt, weshalb von diesem Bescheid nicht nur bewilligungspflichtige Baumaßnahmen umfaßt sind. (Vgl. in diesem Zusammenhang auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Juni 1989, 89/06/0052 zur insoweit vergleichbaren Rechtslage nach der Steiermärkischen Bauordnung, wonach sich die Frage der Bewilligungspflicht von "Fertigstellungsarbeiten" im Zusammenhang mit der Strafbarkeit von Baumaßnahmen nach einer rechtskräftigen Baueinstellungsverfügung nicht stellt). Ferner trifft es auch nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates zu, daß die Setzung der Baumaßnahmen auf einem einheitlichen Willensentschluß bzw Bauwillen (nämlich: Fortsetzung des Bauvorhabens: Einbau eines Vollwertrestaurants) beruht und die Setzung dieser Maßnahmen nach dem Baueinstellungsbescheid im Hinblick auf den zeitlichen Zusammenhang (der Tatzeitraum des Punktes 2 ist in jenem des Punktes 3 enthalten), die Identität des Rechtsgutes und die Ähnlichkeit der äußeren Begleitumstände als einheitliches Delikt anzusehen ist. Demgemäß sind die Punkte 2) und 3) zusammenzuziehen und ist als Tatzeitraum die Zeit vom 15.

Mai 1991 bis 8. August 1991 anzusehen. Da die Vornahme der Baumaßnahmen in diesem Zeitraum nicht bestritten wurde, ist die Verwirklichung des § 68 Abs.1 lit.e O.ö. BauO. in objektiver Hinsicht anzunehmen.

5.1.3. Auch der Einwand des Berufungswerbers, er habe einen Architekten beauftragt, sämtliche Vorkehrungen zu treffen, die für die Ausführung des Bauvorhabens erforderlich sind, ist nicht zielführend. Die Abwälzung der strafrechtlichen Verantwortung ist ohne gesetzliche Grundlage nicht möglich (vgl. statt vieler VwSlg. 8108 A/1971). Da der Berufungswerber weder die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 Abs.2 VStG nachwies noch sonst sich auf das Vorliegen von Voraussetzungen der Überwälzung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit nach einer konkreten Vorschrift berief, trifft ihn die strafrechtliche Verantwortlichkeit selbst.

5.2. In subjektiver Hinsicht:

5.2.1. Insoweit der Berufungswerber Tatbildirrtümer geltend macht, ist dem entgegenzuhalten, daß der Tatbildirrtum seinem Wesen nach die Negation des Vorsatzes ist (vgl.

Leukauf-Steininger, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 3.

Auflage, § 7, RZ.13). Die im verfahrensgegenständlichen Straferkenntnis vorgeworfenen Delikte sind aber keine Vorsatzdelikte sondern Ungehorsamsdelikte (zur Qualifikation des § 68 Abs.1 lit.b O.ö. BauO. als Ungehorsamsdelikt, vgl.

das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. November 1987, 87/05/0141). Bei Ungehorsamsdelikten genügt gemäß § 5 Abs.1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wobei Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen ist, sofern der Täter nicht mangelndes Verschulden glaubhaft macht. Da auch für einen Laien erkennbar ist, daß ein Deckendurchbruch bzw.

der Einbau von Wänden für Sanitärräume von Einfluß auf die Festigkeit bzw. die Hygiene sein kann, bleibt dem Berufungswerber - trotz Befassung eines Architekten - der Vorwurf nicht erspart, daß er sich über die Wirkung der von ihm vorgenommenen Baumaßnahmen nicht ausreichend Gewißheit verschafft hat. Da der Berufungswerber keine Umstände dargelegt hat, die die Erfüllung dieser Sorgfaltspflicht im konkreten Fall als unzumutbar erscheinen lassen, ist es ihm auch nicht im Sinne des § 5 Abs.1 VStG gelungen, glaubhaft zu machen, daß ihn an der Verletzung der einschlägigen Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft.

5.2.2. Insoweit der Berufungswerber Verbotsirrtümer geltend macht, ist zunächst festzuhalten, daß die auf die Bewilligungspflicht bezogenen Irrtümer aus dem unter 5.1.2.

genannten Grund nur im Zusammenhang mit Punkt 1 eine Rolle spielen. In diesem Zusammenhang ist dem Berufungswerber entgegenzuhalten, daß Rechtsunkenntnis nur dann entschuldigt, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte (§ 5 Abs.2 VStG). Als unverschuldet kann die Unkenntnis des Gesetzes nur dann angesehen werden, wenn dem Betreffenden die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist (vgl. statt vieler VwSlg. 7528 A/1969), wobei es Teil der Sorgfaltspflicht ist, sich bei Zweifeln, die bei pflichtgemäßer Aufmerksamkeit kommen müssen, über die Vorschriften zu informieren. Ein Bauherr ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gehalten, sich Kenntnis über die seinem Vorhaben entgegenstehenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu verschaffen (vgl.

VwSlg. 8305 A/1972). Bei einem Projekt in der vorliegenden Größenordnung (Einbau eines mehrgeschoßigen Restaurants) und der Art der vorgenommenen Baumaßnahmen (Deckendurchbruch, Einbau von Wänden für Sanitärräume) hätte dem Berufungswerber schon bei Lektüre des Gesetzestextes zumindest die hohe Wahrscheinlichkeit der Bewilligungspflicht zu Bewußtsein kommen müssen. In dieser Situation durfte er sich bei der Beurteilung der Rechtslage auch nicht auf die bloße Auskunft eines Architekten verlassen.

Hinsichtlich des Verstoßes gegen den Baueinstellungsbescheid mußten dem Berufungswerber schon wegen der Kenntnis des Bescheidinhalts Zweifel an der Erlaubtheit seines Tuns kommen. In Anbetracht der durch diese Umstände ausgelösten Informationspflichten kann vor einer unverschuldeten Rechtsunkenntnis nicht gesprochen werden.

5.3. Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, daß der Berufungswerber hinsichtlich der aufrechtzuerhaltenden Tatvorwürfe tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft gehandelt hat.

6. Die Höhe der Strafe ist unter Zugrundelegung der gesetzlichen Strafrahmen (§ 68 Abs.2 O.ö. BauO., § 16 Abs.2 VStG) nach den Kriterien des § 19 VStG innerhalb der durch das Verschlechterungsverbot (§ 51 Abs.6 VStG) gegebenen Grenze festzulegen. Dabei ist vor allem von Bedeutung, daß die konsenslose Setzung bewilligungspflichtiger Baumaßnahmen und die Setzung weiterer Baumaßnahmen trotz Vorliegens eines Baueinstellungsbescheides im vorliegenden Fall deshalb einen hohen Unrechtsgehalt aufweisen, weil beide im Rahmen eines umfangreichen Bauvorhabens (Einbau eines dreigeschoßigen Restaurants) erfolgten. Zu berücksichtigen sind die aktenkundige finanzielle Situation des Berufungswerbers und seine Unbescholtenheit. Hingegen wirken weder der vom Berufungswerber im erstbehördlichen Verfahren geltend gemachte wirtschaftliche Druck noch die in der Berufung ins Treffen geführten, auf Sorgfaltswidrigkeit beruhenden Irrtümer mildernd. Sonstige als mildernd oder erschwerend in Frage kommende Umstände sind nicht hervorgekommen.

Hinsichtlich der konsenslosen Bauführung (Punkt 1)) ist zu berücksichtigen, daß der mit Punkt 1)c) bezeichnete Tatvorwurf nicht aufrechterhalten werden kann. Deshalb erscheint eine Herabsetzung der Geldstrafe auf 4.000 S als angebracht. Bezüglich der Baufortsetzung ist die Zusammenfassung der Fakten 2) und 3) zu einem einheitlichen Delikt zu berücksichtigen. Für das einheitliche Delikt erscheint die Verhängung der Geldstrafe in jener Höhe angemessen, wie sie die belangte Behörde für jedes der von ihr als getrennt betrachteten Delikte verhängte, also in der Höhe von insgesamt 5.000 S.

Da kein Grund für eine disproportionale Ausschöpfung der Strafrahmen ersichtlich ist, sind die Ersatzfreiheitsstrafen in einer dem Strafrahmenproporz entsprechenden Höhe festzusetzen.

7. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die im Spruch zitierten Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Langeder

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