Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-210104/13/Lg/Bk

Linz, 09.09.1994

VwSen-210104/13/Lg/Bk Linz, am 9. September 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 5.

September 1994 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des M H, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. A T, Dr. H L, Dr. G G, Dr. E M, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17. August 1993, Zl. 502-32/Kn/We/45/92a, wegen Übertretung der O.ö. Bauordnung, LGBl. Nr. 35/1976 idgF, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die Ersatzfreiheitsstrafe auf sieben Stunden herabgesetzt wird.

II. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat entfällt.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG; § 68 Abs.1 lit.g iVm § 57 Abs.7 und § 68 Abs.2 O.ö. BauO.

Zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 6.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: sechs Tage) verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der WohnbauLeasing GesmbH, G, zu vertreten habe, daß diese GesmbH die östliche Wohneinheit in einem näher bezeichneten Objekt (östliche Wohneinheit im Nordteil des Dachgeschoßes) vom 9. November 1992 bis 9. Februar 1993 benützen hat lassen, ohne daß die hiefür erforderliche rechtskräftige Benützungsbewilligung vorgelegen war. Die Wohnbau-Leasing GesmbH sei Bauherr hinsichtlich des Bauvorhabens "Dachraumausbau und Umbau einer Wohnung" im Haus L, den Grundstücken Nr.

und , KG L, dessen Errichtung mit den Baubewilligungsbescheiden vom 22. August 1984 und vom 13.

Dezember 1990, jeweils Zl. 501/0-429/82, genehmigt worden war, gewesen. Es sei die erforderliche rechtskräftige Benützungsbewilligung nicht vorgelegen, obwohl gemäß § 57 Abs.1 der O.ö. BauO. bei Umbauten von Gebäuden der Bauherr um die Erteilung der Benützungsbewilligung bei der Baubehörde anzusuchen hat und gemäß § 57 Abs.7 O.ö. BauO.

bauliche Anlagen, für die eine Benützungsbewilligung erforderlich ist, vor rechtskräftiger Erteilung der Benützungsbewilligung nicht benützt werden dürfen.

Begründend verweist das angefochtene Straferkenntnis ua auf die mit Bescheid des Magistrates Linz vom 7. August 1992, Zl. 501/0-429/82 wegen bewilligungsloser Planänderungen erfolgte die Versagung der Benützungsbewilligung, auf eine behördliche Nachschau am 9. November 1992 und auf einen telefonischen Anruf der Zeugin K am 9. Februar 1993, in welchem diese Zeugin mitteilte, daß das gegenständliche Objekt seit 1. Februar 1992 ständig bewohnt werde.

Ferner verweist die belangte Behörde auf die Unterbrechung der Verfolgungsverjährung durch das Rechtshilfeersuchen vom 9. Februar 1993.

2. Die Berufung macht dagegen geltend, daß nicht erwiesen sei, daß das Objekt im vorgeworfenen Tatzeitraum tatsächlich benützt wurde. Die Wahrnehmung des Beamten bei der behördlichen Nachschau am 9. November 1992, bei der dieser lediglich die Anbringung eines Namensschildes ("C") gesehen und Hundegebell in der Wohnung gehört hat, lasse ebensowenig einen sicheren Schluß auf die Benützung zu, wie die Aussage der Frau K, welche sich aufgrund von Geräuschen auch getäuscht haben könne.

Der Umstand, daß die Versagung der Benützungsbewilligung rechtskräftig geworden sei, schließe nicht aus, daß die Benützungsbewilligungsfähigkeit objektiv gegeben gewesen sei. Da die Voraussetzungen für die Erteilung der Benützungsbewilligung trotz gegenteiliger Feststellungen der Behörde gegeben gewesen seien, vertritt der Berufungswerber den Standpunkt, daß es an dem für die Bestrafung notwendigen Verschulden fehle.

3.1. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung führte der Berufungswerber aus, daß er die gegenständliche Wohnung im Sommer 1992 veräußert habe und nicht wisse ob und wie die Wohnung nach der Veräußerung benutzt wurde. Der Berufungswerber räumte aber ein, daß die Veräußerung nicht verbüchert ist. Überdies sei er nach wie vor der Meinung, daß die Voraussetzungen für die Benützungsbewilligung vorliegen, weshalb er das - seinerzeit rechtskräftig negativ erledigte - Benützungsbewilligungsverfahren nochmals betrieben habe und dieses Verfahren nunmehr anhängig sei.

3.2. Die Zeugin C sagte aus, sie bewohne die gegenständliche Wohnung seit einer Zeit vor dem November 1992. Es ergeben sich aber Unterbrechungen ihrer persönlichen Anwesenheit durch Urlaub und Benützung einer zweiten Wohnung im Mühlviertel. In der Zeit vom November 1992 bis Februar 1993 sei die Wohnung ebenfalls von ihr benutzt worden, allerdings sei sie üblicherweise von Mitte Dezember bis Mitte Jänner überwiegend nicht in Linz und benutze die Wohnung im Laufe dieses Monats nur punktuell.

3.3. Die Zeugin K, Inhaberin eines Realitätenbüros, welche Frau C die Wohnung vermittelt hatte, außerdem die darunterliegende Wohnung selbst bewohnt und überdies in diesem Haus als Hausverwalterin fungiert, sagte aus, es könne keinem Zweifel unterliegen, daß Frau C die gegenständliche Wohnung auch von November 1992 bis Februar 1993 bewohnt habe. Frau C bewohne die Wohnung seit Februar 1992. An die Einrichtung der Wohnung zu dieser Zeit könne sie sich gut erinnern, weil damals der Lift noch nicht funktionsfähig war und die Einrichtungsgegenstände über die Stiege befördert werden mußten. Frau C bezahle die Betriebsabrechnungen regelmäßig und habe im Sommer 1992 eine Einstandsfeier gegeben. Ferner sagte die Zeugin aus, sie habe Frau C im Jahr 1992 im Lift getroffen und Frau C habe ihr damals erzählt, daß sie jetzt zu einer Weihnachtsfeier gehe.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

4.1. Die betreffende Wohnung befindet sich mangels Verbücherung der Veräußerung noch im Eigentum des Berufungswerbers. In Anbetracht der glaubwürdigen, im wesentlichen übereinstimmenden und vom Berufungswerber von der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht bestrittenen Zeugenaussagen steht zweifelsfrei fest, daß die betreffende Wohnung bereits vor dem im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfenen Zeitraum bezogen und seither bewohnt wird, mag auch die physische Präsenz der Wohnungsinhaberin keine ununterbrochene sein.

4.2. Gemäß § 68 Abs.1 lit.g O.ö. BauO. begeht eine Verwaltungsübertretung, wer einen Bau, für den eine Baubewilligung erforderlich ist, ohne rechtskräftige Baubewilligung benützt oder benützen läßt.

Im gegenständlichen Fall ist die Wohnbau-Leasing GesmbH Bauherr und Eigentümer des betreffenden Objekts. Die im Zusammenhang mit einem Vertragsverhältnis gestattete Bewohnung der Wohnung durch eine andere Person erfüllt den Tatbestand des "Benützenlassens". Für den Begriff des Benützens ist es nicht erforderlich, daß die Inhaberin dauernd in der Wohnung anwesend ist und daher ist es auch unerheblich, wie im Tatzeitraum das konkrete Verteilungsverhältnis zwischen Zeiten der Präsenz und (durch Nutzung einer anderen Wohnung, Urlaub oder sonstige Umstände bedingte) Absenz der Wohnungsinhaberin war.

Die Erforderlichkeit der Benützungsbewilligung wurde vom Berufungswerber nicht in Streit gezogen und steht - in Anbetracht der bekannten Ergebnisse des Benützungsbewilligungsverfahrens - ebenso außer Zweifel, wie das Fehlen der Baubenützungsbewilligung im Tatzeitraum.

4.3. Einen Verschuldensmangel konnte der Berufungswerber nicht glaubhaft machen. Im Gegenteil: aufgrund seiner Vertragsbeziehung zur Benützerin und seinen Anstrengungen im Zusammenhang mit den Benützungsbewilligungsverfahren mußten dem Berufungswerber die rechtserheblichen Umstände der Benützung klar sein. Ebensowenig vermag die (im Gegensatz zu den behördlichen Feststellungen stehende) Überzeugung des Berufungswerbers von der "objektiven" Benützungsbewilligungsfähigkeit des Objekts den Berufungswerber zu entschuldigen oder sein Verschulden auch nur zu mindern.

4.4. Zur Strafhöhe:

4.4.1. Dem in der Berufung behaupteten Vorliegen der Tatbestandsmerkmale des § 21 Abs.1 VStG ist entgegenzuhalten, daß die verfahrensgegenständliche konsenslose Benützung keineswegs von so untergeordneter Bedeutung ist, daß die mit der einschlägigen Bestimmung der Bauordnung verfolgten Interessen nicht in einer eine Bestrafung rechtfertigenden Weise berührt werden. Vielmehr wird durch die konsenslose Benützung einer Wohnung der deliktstypische Unrechtsgehalt verwirklicht, sodaß nicht von unbedeutenden Folgen der Übertretung gesprochen werden kann. Da der Berufungswerber überdies nichts vorgebracht hat, das die Annahme einer Geringfügigkeit des Verschulden rechtfertigen würde, fehlt es auch an der zweiten der kumulativen Voraussetzungen des § 21 Abs.1 VStG. Im besonderen ist darauf hinzuweisen, daß Meinungsdifferenzen mit der Behörde über für die Bewilligungsfähigkeit maßgebende Umstände nicht schuldmindernd wirken.

4.4.2. Wenn die belangte Behörde unter Berücksichtigung der Unbescholtenheit des Berufungswerbers und seiner zulässigerweise geschätzten finanziellen Verhältnisse und unter Beachtung des Unrechtsgehalts der Tat sowie des Verschuldens des Berufungswerbers die Geldstrafe mit 2 % der Höchststrafe festsetzte, so vermag der unabhängige Ver waltungssenat nicht zu finden, daß diese Strafe zu hoch bemessen ist.

Da kein Grund für eine disproportionale Ausschöpfung der Strafrahmen für die Geld- und Ersatzfreiheitsstrafen ersichtlich ist, ist die Ersatzfreiheitsstrafe in einer dem Strafrahmenproporz entsprechenden Höhe festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Langeder

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