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des Landes Oberösterreich
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VwSen-210201/5/Ki/Shn

Linz, 02.02.1995

VwSen-210201/5/Ki/Shn Linz, am 2. Februar 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Alfred Kisch über die Berufung des Ing. Wolfgang T, vom 30. Dezember 1994 gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Landeshauptstadt Linz (Bauwirtschaftsamt als Bezirksverwaltungsbehörde) vom 24. November 1994, GZ.502-32/Fe/We/179/94e, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Das angefochtene Straferkenntnis wird vollinhaltlich bestätigt.

II. Zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz hat der Berufungswerber als Kosten für das Berufungsverfahren einen Kostenbeitrag von 800 S, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, zu entrichten.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24 und 51 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz (Bauwirtschafts amt als Bezirksverwaltungsbehörde) hat mit dem nunmehr angefochtenen Straferkenntnis vom 24.11.1994, GZ.502-32/Fe/We/179/94e, über den Beschuldigten gemäß § 68 Abs.2 O.ö. Bauordnung eine Geldstrafe von 4.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 4 Stunden) verhängt. Es wurde ihm vorgeworfen, er habe es als gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma T mit dem Sitz in A zu vertreten, daß von der oa Firma als Bauführer in der Zeit zwischen dem 11.4.1994 und 1.8.1994 von dem mit Bescheid des Magistrates Linz, Baurechtsamt vom 14.6.1993, GZ.501/N-631/92c, genehmigten Bauvorhaben "Errichtung eines Tankstellengebäudes mit Schutzdach, ein Verkaufskiosk und Freiwaschplätzen im Standort L - P" in gemäß § 41 Abs.1 lit.d O.ö. Bauordnung bewilligungspflichtigerweise abgewichen wurde, indem, wie anläßlich einer Erhebung durch ein Organ des Magistrates Linz, Baupolizeiamt, am 1.8.1994 festgestellt werden konnte, folgende Änderung, welche von Einfluß auf die Festigkeit tragender Bauteile ist, durchgeführt wurde ohne daß die hiefür erforderliche rechtskräftige Baubewilligung vorgelegen wäre:

Das bereits montierte Schutzdach sei in nordöstlicher Richtung bis zur östlichen Grenze des Bauplatzes erweitert worden. Nach dem genehmigten Bauplan sollte die Dachkonstruktion in Nordosten segementbogenartig abgerundet ausgebildet werden und zur östlichen Bauplatzgrenze einen Abstand von mindestens 2,5 m aufweisen. Dem entgegen sei das Schutzdach von der zentralen Einbuchtung aus 90 Grad zur östlichen Bauplatzgrenze hin verlaufend abgewinkelt und bis unmittelbar an diese herangebaut worden.

Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 400 S (10 % der verhängten Strafe) verpflichtet.

I.2. Der Berufungswerber erhebt gegen dieses Straferkenntnis rechtzeitig Berufung und beantragt, das Strafverfahren gegen ihn einzustellen.

Er begründet seine Berufung damit, daß die T für die Firma H GesmbH beim Neubau "Errichtung eines Tankstellengebäudes mit Schutzdach, einem Verkaufskiosk und Freiwaschplätzen" lediglich die Baumeisterarbeiten durchgeführt hätte. Die Baumeisterarbeiten hätten sich aus Fundamentierungsarbeiten des Kiosk, dessen Bodenplatte und Stahlbetondecke, den Einbau der unterirdischen Behälter, eines Betonbodens und den Fundamenten für das Stahldach, zusammengesetzt. Die Unterschrift als Bauführer sei nur für diese Arbeiten geleistet worden, da seine Firma bei diesem Bauvorhaben für die oa angeführten Arbeiten beauftragt worden und demnach ausschließlich für die konsensmäßige Errichtung dieser Arbeiten verantwortlich sei.

Zur Beschuldigung, daß der Bauführer für die bewilligungsgemäße und fachtechnische Ausführung des Bauvorhabens sowie überhaupt für die Einhaltung aller Vorschriften, die sich auf die Bauführung beziehen, zu sorgen habe, weise er auf das Schreiben der H GesmbH vom 29.12.1994 hin, daß die Stahlbauarbeiten vom Bauherrn direkt einer Stahlbaufirma in Auftrag gegeben wurden und diese Firma ihr Gewerk beim Magistrat als Bauführer offensichtlich nicht angezeigt habe. Die Verantwortlichkeit und Bauüberwachung beschränke sich daher nur auf die von der T geleisteten Arbeiten.

I.3. Die Erstbehörde hat, ohne von der Möglichkeit einer Berufungsvorentscheidung Gebrauch zu machen, die Berufung samt Verfahrensakt dem O.ö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, weil weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

Eine öffentliche mündliche Verhandlung war nicht anzuberaumen, weil die Berufung ausdrücklich nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung (Verantwortlichkeit und Bauüberwachung durch den Bauführer) bemängelt und die Durchführung einer Verhandlung nicht ausdrücklich verlangt wurde (§ 51e Abs.2 VStG).

I.4. Nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie in den Bauakt betreffend das verfahrensgegenständliche Bauvorhaben (Errichtung eines Tankstellengebäudes mit Schutzdach, einem Verkaufskiosk und Freiwaschplätzen in L-P) hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

Zunächst ist festzustellen, daß weder die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses beschriebene konsenslose Baumaßnahme noch die Annahme, daß der Berufungswerber ein gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer des Bauführers ist, bestritten werden. Laut den vorliegenden Verfahrensunterlagen hat die belangte Behörde diese Umstände exakt erhoben und es ist diesen Verfahrensunterlagen auch nichts Gegenteiliges zu entnehmen.

Strittig ist daher ausschließlich die Frage, ob der Berufungswerber als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer des Bauführers (Fa. T) die Ausführung der konsenslosen Baumaßnahmen verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten hat.

Der Berufungswerber rechtfertigt sich damit, daß die Stahlbauarbeiten für das gegenständliche Stahldach vom Bauherrn direkt einer Stahlbaufirma in Auftrag gegeben wurden und es zielt seine Rechtfertigung offenbar dahin, daß für die konsensgemäße Errichtung dieses Stahldaches diese Stahlbaufirma als Bauführer verantwortlich sei. Er verweist diesbezüglich auf ein Schreiben des Bauherrn vom 29.12.1994, worin dieser bestätigt, daß die Errichtung des Schutzdaches (Stahlbau) von einer Stahlbaufirma aufgrund seines Auftrages vorgenommen wurde und mit der Firma T nichts zu tun habe.

Die Firma T sei nicht als Generalunternehmer tätig gewesen.

Die Unterschrift als Bauführer sei nur für das Gewerk Baumeisterarbeiten geleistet worden.

Zum Zeitpunkt der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung, wie auch zum Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses, stand noch die O.ö. Bauordnung, Landesgesetzblatt Nr. 35/1976, zuletzt geändert durch das Landesgesetz LGBl.Nr.59/1993 und die Kundmachung LGBl.Nr.32/1994, in Kraft.

Gemäß § 54 Abs.1 leg.cit. hat der Bauwerber (Bauherr) sich zur Ausführung von Bauvorhaben, die a) gemäß § 41 Abs.1 lit.a bis lit.e bewilligungspflichtig sind und nicht gemäß § 41 Abs.5 lit.b durch Verordnung der Landesregierung von der Bewilligungspflicht ausgenommen wurden; b) gemäß § 41 Abs.5 lit.a durch Verordnung durch die Landesregierung der Bewilligungspflicht unterworfen wurden, sofern es die Landesregierung in dieser Verordnung bestimmt hat; einer gesetzlich hiezu befugten Person zu bedienen (Bauführer) und diese Person vor Beginn der Bauausführung der Baubehörde anzuzeigen. Ein Wechsel in der Person des Bauführers ist vom Bauherrn unverzüglich der Baubehörde anzuzeigen.

Bauführer ist gemäß Abs.2 leg.cit. derjenige, der das Bauvorhaben über Auftrag des Bauherrn als Unternehmer ausführt bzw ausführen läßt.

Gemäß Abs.3 leg.cit. hat der Bauführer für die bewilligungsgemäße und fachtechnische Ausführung des Bauvorhabens, insbesondere für die Tauglichkeit der verwendeten Baustoffe und Konstruktionen, für die erforderlichen Abschrankungen und sonstigen Sicherheitsvorkehrungen sowie überhaupt für die Einhaltung aller Vorschriften, die sich auf die Bauausführung beziehen, zu sorgen. Seine Verantwortlichkeit wird durch die Baubewilligung, die baubehördliche Überprüfung und die Benützungsbewilligung nicht eingeschränkt.

Dazu wird zunächst festgestellt, daß die belangte Behörde völlig zu Recht davon ausgegangen ist, daß die Argumentation des Berufungswerbers diesen im vorliegenden konkreten Fall nicht der Verantwortung enthebt. Wie in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses völlig richtig ausgeführt wurde, ist die Verantwortlichkeit des Bauführers für das gesamte übernommene Bauvorhaben, auch wenn die nicht genehmigte Stahldacherweiterung von einer anderen Firma durchgeführt wurde, immer noch gegeben.

Wie bereits oben dargelegt wurde, ist Bauführer ex lege derjenige, der das Bauvorhaben über Auftrag des Bauherrn als Unternehmer ausführt bzw ausführen läßt, wobei der Begriff "Bauvorhaben" keine andere Auslegung zuläßt, als es sich dabei um sämtliche Baumaßnahmen handelt, welche durch die der Baubewilligung zugrundeliegenden Baupläne bzw die Baubeschreibung determiniert sind. Dies bedeutet, daß im vorliegenden konkreten Falle auch das verfahrensgegenständliche Schutzdach einen Teil des Bauvorhabens bildet.

Muß sich nun der Bauherr, wie in der zitierten O.ö.

Bauordnung gefordert wurde, eines Bauführers bedienen, so beziehen sich alle Vorschriften, die die Bauausführung betreffen, auf diesen, auch wenn die unsachgemäße bzw konsenslose Bauführung einem anderen, etwa einem Gas- oder Wasserleitungs- oder Elektroinstallateur zur Last fällt (vgl. Friedrich Krzizek, System des österr. Baurechts, Ausführungen zu § 23, IV, 1).

Die Stellung des Bauführers ist vor allem dadurch charakterisiert, daß er in einem selbständigen Pflicht- und Verantwortungsverhältnis zur Baubehörde steht. Dieses selbständige Pflicht- und Verantwortungsverhältnis führt soweit, daß man geradezu von der Funktion eines behördlichen Bauaufsichtsorgans, einer von der Behörde zu diesem Zweck in Pflicht genommenen Person, sprechen kann (vgl.

Mell/Schwimann, Grundriß des Baurechts, S.44).

Im Licht des § 54 Abs.3 O.ö. Bauordnung schließt sich die erkennende Behörde dieser Rechtsauffassung vollinhaltlich an, wonach lediglich die Bestellung eines einzigen Bauführers für das gesamte Bauvorhaben vorgesehen ist und dieser einzig bestellte Bauführer, allenfalls neben dem Bauherrn, die Verantwortung für das gesamte Baugeschehen übernimmt und zwar unmittelbar und ohne Rücksicht darauf, ob er selbst ausführt und wie sich sein Verhältnis zum Bauherrn gestaltet.

Im vorliegenden Falle wurden die der Baubewilligung zugrundeliegenden Baupläne am 22.2.1994 für die Fa. T als Bauführer rechtsgültig und vorbehaltlos unterfertigt und es hat dieses Unternehmen sohin rechtsverbindlich die Verantwortung für die bewilligungsgemäße und fachtechnische Ausführung des gesamten Bauvorhabens übernommen und überdies wurden, den eigenen Angaben des Berufungswerbers zufolge, die Baumeisterarbeiten vom Jänner 1994 bis September 1994 durchgeführt. Demgemäß hätte die Firma T als Bauführer unabhängig davon, daß die Stahlbauarbeiten für das Schutzdach vom Bauherren anderweitig vergeben wurden im Rahmen ihrer Bauaufsicht für die bewilligungsgemäße Ausführung des Bauvorhabens Sorge tragen müssen.

Gemäß § 68 Abs.1 lit.b O.ö. Bauordnung 1976, LGBl.Nr.35/1976, zuletzt geändert durch das LGBl.Nr.59/1993 und die Kundmachung, LGBl.Nr.32/1994, begeht eine Verwaltungsübertretung, wer als Bauherr oder Bauführer ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben ohne rechtskräftige Baubewilligung oder vor rechtskräftigem Abschluß des Vorstellungsverfahrens gegen die Baubewilligung auszuführen beginnt, ausführt oder ausgeführt hat oder ohne rechtskräftige Baubewilligung oder vor rechtskräftigem Abschluß des Vorstellungsverfahrens gegen die Baubewilligung vom bewilligten Bauvorhaben in bewilligungspflichterweise abweicht oder abgewichen ist.

Gemäß § 68 Abs.2 leg.cit. sind Verwaltungsübertretungen gemäß Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafen bis zu 300.000 S zu bestrafen.

Nachdem, wie oben dargelegt wurde, es der Berufungswerber als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer des Bauführers zu vertreten hat, daß vom gegenständlichen bewilligten Bauvorhaben in bewilligungpflichtigerweise abgewichen wurde, ist die angelastete Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht als erfüllt anzusehen.

Zum Verschulden ist festzustellen, daß hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Verwaltungsübertretung ein fahrlässiges Verhalten genügt. Gründe, welche ein Verschulden des Berufungswerbers an der Verletzung der gegenständlichen Verwaltungsvorschrift ausschließen würden, wurden nicht behauptet und sind im Verfahren auch nicht hervorgekommen.

Der Berufungswerber hat daher die vorgeworfene Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten.

Zur ohnehin nicht angefochtenen Strafbemessung ist auszuführen, daß gemäß § 19 Abs.1 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, ist.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber im § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde, in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung, durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.

Aufgrund des überaus hohen Strafrahmens der O.ö. Bauordnung (bis 300.000 S) hat der Gesetzgeber offensichtlich das Ziel verfolgt, Übertretungen der O.ö. Bauordnung scharf zu ahnden, obwohl zum Tatbestand der im § 68 Abs.1 O.ö. Bauordnung normierten Verwaltungsübertretungen der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört (sogenannte Ungehorsamkeitsdelikte).

Aus dieser Intention kann daher zweifelsfrei abgeleitet werden, daß Verstöße gegen die O.ö. Bauordnung ganz allgemein einen schwerwiegenden Unrechtsgehalt aufweisen (vgl. VwGH vom 21.2.1989, Zl.88/05/0222).

Demnach ist nach gesetzeskonformer Bemessung an sich schon eine hohe Strafe aus objektiver Sicht angebracht. Diese Strafbemessung ist nämlich das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, also etwa die Hintanhaltung konsensloser Bauführungen, wobei dies nur als abstrakte Gefährdung zu sehen ist.

Unter diesem Aspekt hat nun die belangte Behörde im konkreten Falle offensichtlich bei der Verhängung der Strafe von weniger als 1,5 % der möglichen Höchststrafe lediglich die Ordnungswidrigkeit des Verhaltens des Berufungswerbers und nicht eine tatsächliche Schädigung der zu schützenden Interessen geahndet.

Als strafmildernd wurde die Unbescholtenheit gewertet, erschwerende Umstände können nicht festgestellt werden.

Hinsichtlich der Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten ging die belangte Behörde mangels Angaben des Berufungswerbers schätzungsweise von einem monatlichen Nettoeinkommen von 20.000 S aus. Die erkennende Behörde vertritt die Auffassung, daß im Hinblick auf die Stellung als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma T diese Schätzung einen durchaus realistischen Wert darstellt, überdies wurde diese Schätzung im Berufungsschriftsatz nicht bemängelt.

Wenn auch davon auszugehen ist, daß der Bauherr letztlich die Stahlbauarbeiten direkt einer Stahlbaufirma in Auftrag gegeben hat, ohne möglicherweise den Bauführer hievon in Kenntnis zu setzen, so erscheint die verhängte Strafe im vorliegenden Falle dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden des Beschuldigten angemessen. Sowohl aus generalpräventiven als auch aus spezialpräventiven Gründen war eine Herabsetzung der verhängten Strafe nicht vertretbar.

Im Hinblick auf die oben dargelegten Erwägungen kann somit eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung nicht festgestellt werden und es war spruchgemäß zu entscheiden.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Beilage Akt Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Mag. K i s c h

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