VwSen-210231/7/Ki/Shn

Linz, 22.03.1996

VwSen-210231/7/Ki/Shn Linz, am 22. März 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Alfred Kisch über die Berufung des Franz Z, vom 8. Febraur 1996 gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Landeshauptstadt Linz (Bauwirtschaftsamt als Bezirksverwaltungsbehörde) vom 18. Jänner 1996, GZ 502-32/Sta/We/159/94c, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 20. März 1996 zu Recht erkannt:

I: Der Berufung wird dahingehend Folge gegeben, daß die verhängte Geldstrafe auf 4.500 S bzw die Ersatzfreiheitsstrafe auf fünf Stunden herabgesetzt wird.

Im übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis nach der Maßgabe bestätigt, daß der Tatvorwurf, die Torbogenkonfiguration sei hofseitig eingebaut worden, entfällt.

II: Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des Verfahrens vor der Strafbehörde wird auf 450 S herabgesetzt; der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich entfällt.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24 und 51 VStG zu II: §§ 64 und 65 VStG Entscheidungsgründe:

I.1. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz (Bauwirtschaftsamt als Bezirksverwaltungsbehörde) hat mit dem nunmehr angefochtenen Straferkenntnis vom 18. Jänner 1996, GZ 502-32/Sta/We/159/94c, über den Berufungswerber gemäß § 68 Abs.2 O.ö. Bauordnung 1976 eine Geldstrafe von 5.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe sechs Stunden) verhängt und es wurde ihm vorgeworfen, er habe es als Bauherr zu verantworten, daß von dem mit Bescheid des Magistrates Linz, Baurechtsamt, vom 1.9.1992, GZ 501/O-550/91e, genehmigten Bauvorhaben "Hotelzubau zum bestehenden Objekt, Errichtung einer Tiefgarage mit 30 PKW-Abstellplätzen und Errichtung einer 1,0 m hohen Einfriedungsmauer entlang der nördlichen, westlichen und südwestlichen Grundstücksgrenze" im Standort L Grdst. Nr.592/55 und 592/58, KG, am 30.6.1994 in gemäß § 53 Abs.2 lit.a i.V.m. § 41 Abs.1 lit.d O.ö. Bauordnung (O.ö. BauO) genehmigungspflichtiger Weise abgewichen wurde, ohne daß die hiefür erforderliche rechtskräftige Baubewilligung vorgelegen wäre, indem an der straßenseitigen Fassade des Zubaues folgende bauliche Maßnahmen, welche das äußere Aussehen des Baues wesentlich verändern, durchgeführt wurden:

der straßenseitige Erker wurde verbreitert und nach unten verlängert und dadurch der Dachaufbau des Erkers vergrößert und die Anordnung der Fenster verändert; der Zugang unterhalb des Erkers mußte durch das Tiefersetzen auf eine rechteckige Eingangslösung (anstelle bogenförmig) abgeändert werden; die Torbogenkonfiguration wurde hofseitig eingebaut; oberhalb der EG-Zone wurde eine Metallkonstruktion eingebaut, in der auch ein Glasvordach sowie ein Neon-Leuchtfaden integriert ist, wobei diese Konstruktion über die gesamte Länge der Geschäftszone (Bankfiliale Girocredit) ausgeführt wurde.

Er habe hiedurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 68 Abs.1 lit.b i.V.m. § 41 Abs.1 lit.d O.ö. Bauordnung (O.ö.

BauO), LGBl.35/1976 i.d.z.g.F., begangen.

Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 500 S (10 % der verhängten Strafe) verpflichtet.

I.2. Der Berufungswerber erhebt gegen dieses Straferkenntnis rechtzeitig Berufung und beantragt, aufgrund der wirtschaftlichen Lage und der geringfügigen Änderung von der Geldstrafe Abstand zu nehmen.

Begründend führt er aus, daß im Hof keine Torbogenkonstruktion eingebaut wurde bzw die bestehende nicht abgeändert worden sei. Er sei der Meinung, daß auch keine Ungehorsamkeit vorlag, die geringfügigen baulichen Änderungen seien im Austauschplan eingereicht worden. Aus Erfahrung sei bekannt, daß geringfügige bauliche Abweichungen für die Genehmigung erst nachträglich eingereicht werden, nachdem aus zeitlichen Gründen während der Bauzeit eine rasche Bewilligung nicht zu erwarten sei und das Bauvorhaben nicht eingestellt werden könne.

I.3. Die Erstbehörde hat die Berufung samt Verfahrensakt dem O.ö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, weil weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 20. März 1996 Beweis erhoben. Bei dieser mündlichen Verhandlung wurden der Berufungswerber sowie als Zeuge Ing. Alfred E einvernommen. Weiters hat eine Vertreterin der belangten Behörde an der Verhandlung teilgenommen.

I.5. Der Berufungswerber hat bei seiner Einvernahme ausgeführt, daß die im Straferkenntnis bezeichneten Baumaßnahmen der Tatsache entsprechen würden, lediglich bezüglich der hofseitigen Torbogenkonfiguration sei nichts geändert worden. Diese Torbogenkonfiguration habe schon bisher bestanden. Er selbst habe die Abweichungen ursprünglich nicht feststellen können, zumal diese geringfügig waren. Erst auf Befragung, nachdem er bereits von der Baupolizei aufmerksam gemacht wurde, habe ihm der Baumeister erklärt, warum er diese Änderungen vorgenommen hat. Bezüglich der Metallkonstruktion oberhalb der EG-Zone, welche von der Bank veranlaßt wurde, habe er zwar gesehen, daß diese errichtet werde, er habe sich aber gedacht, daß dies zulässig sei. Er sei der Meinung gewesen, daß der Architekt dies pauschal eingereicht hätte. Er sei während der Bauarbeiten natürlich anwesend gewesen, der verfahrensgegenständliche Zubau sei Mitte August 1994 fertig gestellt worden.

Die Vertreterin der belangten Behörde führte hinsichtlich der hofseitigen Torbogenkonfiguration aus, daß dieser Tatvorwurf irrtümlich erfolgt sei.

Der als Zeuge einvernommene bautechnische Amtssachverständige des Magistrates Linz, Ing., führte aus, daß er die der Bestrafung zugrundeliegenden Maßnahmen anläßlich einer Nachschau am 30. Juni 1994 festgestellt hätte. Sämtliche Änderungen würden eine wesentliche Änderung des äußeren Aussehen des Baues darstellen. Der erhobene Vorwurf hinsichtlich hofseitiger Torbogenkonfiguration dürfte irrtümlich erfolgt sein.

Soweit er sich erinnern könne, sei am 30. Juni 1994 am Außenverputz gearbeitet worden, es habe sich schon um die Endbaumaßnahmen zur Endbaufertigstellung gehandelt. Der Bau sei jedoch noch nicht fertiggestellt gewesen. Die Fertigstellung der Fassade betreffe ausschließlich den Zubau (der Altbestand selbst sei nicht Gegenstand der Bauverhandlung gewesen). Dieser Verputz sei eine wesentliche Voraussetzung für eine ordnungsgemäße Fertigstellung und Benützung des Zubaues. Der Innenausbau sei auch noch nicht abgeschlossen gewesen.

I.6. Nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wie folgt erwogen:

Gemäß § 53 Abs.2 lit.a O.ö. BauO 1976 in der zur Tatzeit geltenden Fassung darf ohne Bewilligung der Baubehörde vom bewilligten Bauvorhaben nur abgewichen werden, wenn die Abweichung solche Änderungen betrifft, zu deren Vornahme auch bei bestehenden baulichen Anlagen eine Bewilligung nicht erforderlich ist.

Gemäß § 41 Abs.1 lit.d leg.cit. bedarf einer Bewilligung der Baubehörde (Baubewilligung) die nicht unter lit.a fallende Änderung oder die Instandsetzung von Gebäuden sowie die Änderung oder die Instandsetzung von Bauten, deren Errichtung gemäß lit.b bewilligungspflichtig ist; in diesen Fällen ist eine Bewilligung nur erforderlich, wenn die Änderung oder die Instandhaltung von Einfluß auf die Festigkeit tragender Bauteile, den Brandschutz, die gesundheitlichen oder hygienischen Verhältnisse oder das Orts- und Landschaftsbild ist oder das äußere Aussehen des Baues wesentlich verändert wird.

Gemäß § 68 Abs.1 lit.b O.ö. BauO 1976 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer als Bauherr oder Bauführer ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben ohne rechtskräftige Baubewilligung oder vor rechtskräftigem Abschluß des Vorstellungsverfahrens gegen die Baubewilligung auszuführen beginnt, ausführt oder ausgeführt hat oder ohne rechtskräftige Baubewilligung oder vor rechtskräftigem Abschluß des Vorstellungsverfahrens gegen die Baubewilligung vom bewilligten Bauvorhaben in bewilligungspflichtiger Weise abweicht oder abgewichen ist.

Gemäß § 68 Abs.2 O.ö. BauO 1976 sind Verwaltungsübertretungen gemäß Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafen bis 300.000 S zu bestrafen.

Abgesehen von dem Tatvorwurf, die Torbogenkonfiguration sei hofseitig eingebaut worden, bleibt die Durchführung der gegenständlichen Baumaßnahmen seitens des Berufungswerbers unbestritten. Die im Berufungsverfahren durchgeführten Ermittlungen haben überdies ergeben, daß durch diese Baumaßnahmen das äußere Aussehen des ursprünglich bewilligten Bauvorhabens wesentlich verändert wurde, weshalb im vorliegenden Falle eine Baubewilligungspflicht iSd zitierten Gesetzesbestimmungen gegeben ist. Die dieser Auffassung zugrundeliegende Aussage des als Zeugen einvernommenen bautechnischen Amtssachverständigen der Landeshauptstadt Linz wurde von diesem begründet und ist in sich schlüssig und widerspruchsfrei. Es bestehen für die erkennende Behörde somit keinerlei Bedenken, diese Aussage der Entscheidung zugrundezulegen, weshalb der der Bestrafung zugrundeliegende Sachverhalt objektiv als erwiesen angesehen wird.

Was die subjektive Tatseite (Schuld) anbelangt, so argumentiert der Berufungswerber im wesentlichen, daß es sich lediglich um geringfügige bauliche Änderungen handle und die Abweichungen deshalb für die Genehmigung erst nachträglich eingereicht wurden, da aus zeitlichen Gründen während der Bauzeit eine rasche Bewilligung nicht zu erwarten sei. Weiters beruft er sich darauf, daß er die vorgenommenen Änderungen ursprünglich nicht gemerkt habe und er die Auffassung vertrete, daß der bauausführende Architekt ordnungsgemäß eingereicht hätte.

Mit dieser Argumentation kann sich der Berufungswerber jedoch nicht entlasten, zumal von einem mit rechtlichen Werten verbundenen Bauherrn zu erwarten ist, daß er sich um die Bauausführung entsprechend kümmert, dh, daß er die Bauausführung auch überwacht. Wie die belangte Behörde in der Begründung des Straferkenntnisses zu Recht ausgeführt hat, liegt Fahrlässigkeit auch dann vor, wenn es die betreffende Person unterläßt, sich zu überzeugen, daß ihr Auftrag iSd Gesetzes befolgt wird. Nachdem der Berufungswerber während der gesamten Bauzeit im Bereich der Baustelle anwesend war, hätte er entsprechende Maßnahmen treffen müssen, um den - allenfalls von seinem Auftragnehmer - herbeigeführten gesetzwidrigen Erfolg hintanzuhalten. Daß der Beschuldigte subjektiv zur Erfüllung dieser Aufgaben nicht in der Lage gewesen wäre, ist im Berufungsverfahren nicht hervorgekommen.

Ebenso könnte den Berufungswerber ein allfälliger Verbotsirrtum (§ 5 Abs.2 VStG) nicht entlasten, zumal von einem Bauherrn bzw Bauauftraggeber, insbesondere dann, wenn diese Person ein Gewerbe ausübt, zu erwarten ist, daß sie sich vor Inangriff der Baumaßnahmen über die maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen informiert. Im vorliegenden Falle ist es offensichtlich, daß durch die inkriminierenden Baumaßnahmen das äußere Aussehen des Baues wesentlich verändert wurde und es hätte daher der Beschuldigte wissen müssen, daß er für die Abweichungen vom ursprünglichen Bauvorhaben eine baubehördliche Bewilligung benötigt.

Der Berufungswerber hat somit sein Verhalten in verwaltungsstrafrechtlicher Relevanz zu vertreten.

Die Einschränkung des Tatvorwurfes im Hinblick auf die hofseitige Torbogenkonfiguration war vorzunehmen, zumal diese Maßnahme offensichtlich irrtümlich vorgeworfen wurde.

I.7. Zur Strafbemessung ist auszuführen, daß gemäß § 19 Abs.1 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, ist.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber im § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde, in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung, durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.

Aufgrund des überaus hohen Strafrahmens der O.ö. Bauordnung (bis 300.000 S) hat der Gesetzgeber offensichtlich das Ziel verfolgt, Übertretungen der O.ö. Bauordnung scharf zu ahnden, obwohl zum Tatbestand der im § 68 Abs.1 O.ö.

Bauordnung 1976 normierten Verwaltungsübertretungen der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört (sogenannte Ungehorsamkeitsdelikte).

Aus dieser Intention kann daher zweifelsfrei abgeleitet werden, daß Verstöße gegen die O.ö. Bauordnung ganz allgemein einen schwerwiegenden Unrechtsgehalt aufweisen (vgl. VwGH vom 21.2.1989, Zl.88/05/0222).

Demnach ist nach gesetzeskonformer Bemessung an sich schon eine hohe Strafe aus objektiver Sicht angebracht. Diese Strafbemessung ist nämlich das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, also etwa die Hintanhaltung konsensloser Bauführungen, wobei dies nur als abstrakte Gefährdung zu sehen ist.

Unter diesem Aspekt wird durch die nunmehr festgesetzte Geldstrafe im Verhältnis zur vorgesehenen Höchststrafe (Geldstrafe bis zu 300.000 S) lediglich die Ordnungswidrigkeit des Verhaltens des Berufungswerbers und nicht eine tatsächliche Schädigung der zu schützenden Interessen geahndet.

Der Umstand, daß der Berufungswerber unbescholten ist und nichts Straferschwerendes festgestellt werden konnte, wurde von der belangten Behörde entsprechend berücksichtigt.

Hinsichtlich der vom Berufungswerber bekanntgegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wird ausgeführt, daß die verhängte Geldstrafe im gegenständlichen konkreten Falle jedenfalls zumutbar ist. Wenn auch zur Zeit bedingt durch die Umbaumaßnahmen eine Beschränkung des monatlichen Einkommens möglich ist, so darf nicht übersehen werden, daß die Vermögensverhältnisse im Hinblick auf den Hotelbesitz nicht unbeachtlich sein können. Darüber hinaus besteht gemäß § 54b VStG die Möglichkeit, daß die Erstbehörde dem Bestraften auf Antrag einen angemessenen Aufschub oder Teilzahlung bewilligt, wenn ihm aus wirtschaftlichen Gründen die unverzügliche Zahlung nicht zuzumuten ist.

Eine Reduzierung der von der belangten Behörde verhängten Geld- bzw Ersatzfreiheitsstrafe war geboten, zumal der Tatvorwurf im Hinblick auf die hofseitige Torbogenkonfiguration eingeschränkt wurde.

Die verhängte Strafe erscheint somit im vorliegenden Falle dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden des Beschuldigten angemessen. Sowohl aus generalpräventiven als auch aus spezialpräventiven Gründen war eine weitere Herabsetzung der verhängten Strafe nicht vertretbar und es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Beilage Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Mag. K i s c h