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VwSen-210233/16/Ki/Shn

Linz, 25.07.1996

VwSen-210233/16/Ki/Shn Linz, am 25. Juli 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Alfred Kisch über die Berufung des Wolfgang W, vom 26. Februar 1996 gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Landeshauptstadt Linz (Bauwirtschaftsamt als Bezirksverwaltungsbehörde) vom 30.

Jänner 1996, GZ 502-32/Sta/254/95f, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 24. Juli 1996 zu Recht erkannt:

I: Der Berufung wird mit der Maßgabe Folge gegeben, daß von der Verhängung einer Strafe abgesehen und gemäß § 21 Abs.1 VStG eine Ermahnung erteilt wird.

Hinsichtlich der Schuld wird die Berufung als unbegründet abgewiesen und diesbezüglich das angefochtene Straferkenntnis nach der Maßgabe bestätigt, daß der Schuldspruch wie folgt zu lauten hat:

"Der Beschuldigte, Herr Wolfgang W, wohnhaft L, hat als Bauauftraggeber in der Zeit vom 19.9.1995 bis 31.10.1995 auf dem Grundstück 445/14, KG, eine 31 m lange Stützmauer mit einer durchschnittlichen Höhe von 2,08 m, welche auf 1,45 breiten und 0,80 m tiefen Stahlbetonfundamenten aufgesetzt wurde, mit zwei senkrecht zur Stützmauer angesetzten Queraussteifungsmauern (mit einer Länge von 2,50 m) errichtet und ist mit dieser Baumaßnahme in bewilligungspflichtiger Weise vom mit Bescheid der Landeshauptstadt Linz (Magistrat - Baurechtsamt) vom 29.12.1994, GZ 501/N-249/94, bewilligten Bauvorhaben abgewichen, ohne daß die hiefür erforderliche rechtskräftige Baubewilligung vorgelegen wäre, obwohl der Bau geeignet ist, eine erhebliche Gefahr bzw wesentliche Belästigung für Menschen herbeizuführen.

Der Beschuldigte hat hiedurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 57 Abs.1 Z2 iVm § 24 Abs.1 Z3 O.ö. Bauordnung 1994 begangen".

II: Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 21 Abs.1, 24 und 51 VStG zu II: §§ 65 VStG Entscheidungsgründe:

I.1. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz (Bauwirtschaftsamt als Bezirksverwaltungsbehörde) hat mit Straferkenntnis vom 30. Jänner 1996, GZ 502-32/Sta/254/95f, über den Berufungswerber gemäß § 57 Abs.2 O.ö. Bauordnung 1994 eine Geldstrafe von 4.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 4 Stunden) verhängt. Es wurde ihm vorgeworfen, er habe als Bauauftraggeber in der Zeit vom 19.9.1995 bis 31.10.1995 auf dem Grundstück 445/14, KG, eine 31 m lange Stützmauer mit einer durchschnittlichen Höhe von 2,08 m, welche auf 1,45 m breiten und 0,80 m tiefen Stahlbetonfundamenten aufgesetzt wurde, mit zwei senkrecht zur Stützmauer angesetzten Queraussteifungsmauern (mit einer Länge von 2,50 m) errichtet, ohne daß die hiefür erforderliche rechtskräftige Baubewilligung vorgelegen wäre, obwohl diese Maßnahme geeignet ist, eine erhebliche Gefahr für Menschen herbeizuführen. Er habe hiedurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 57 Abs.1 Z2 iVm § 24 Abs.1 Z2 O.ö. Bauordnung 1994, LGBl.Nr.66/1994, begangen. Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 400 S (10 % der verhängten Geldstrafe) verpflichtet.

I.2. Der Berufungswerber erhob gegen dieses Straferkenntnis rechtzeitig Berufung und beantragt die Aufhebung des Straferkenntnisses.

Er verweist in der Begründung auf die erteilte Baubewilligung vom 29.12.1994. Aus den Bauplänen sowie dem Baubescheid gehe eindeutig hervor, daß an der südseitigen Nachbargrundgrenze eine Stützmauer errichtet wird, wobei der obere Abschluß der Stützmauer mit Löffelsteinen enden soll, damit eine bessere Begrünung der Mauer gewährleistet ist. In den vorliegenden Plänen sei eine Höhe von 3 m klar und deutlich bewiesen und zusätzlich an der Südseite der Mauer 80 cm Einschüttungen vorgesehen. Aufgrund der starken Geländeneigung wäre eine Anschüttung ohne eine bautechnische Maßnahme nicht möglich.

Dies sei auch in einem Gutachten des Amtssachverständigen festgestellt worden.

Der bautechnische Amtssachverständige des Magistrates Linz und Verhandlungsleiter während der Bauverhandlung hätte zumindest die Lage erkennen müssen, zumal es auch von jedem Laien erkennbar sei, daß derartige Anschüttungen in solch schwierigem und steilem Gelände ohne bautechnische Maßnahmen in Form von Stützmauern nicht durchführbar wären. Es wäre Sache des Verhandlungsleiters gewesen, vorliegende Unklarheiten zur Sprache zu bringen. Es sei dem Bauwerber nicht zumutbar, bei Anwesenheit eines bautechnischen Amtssachverständigen während der Bauverhandlung vor Ort darauf hinzuweisen, wenn das entsprechende Bauvorhaben in den Einreichplänen integriert sei. Das gesamte Bauvorhaben sei während der Bauverhandlung in Anwesenheit der Architektin bzw Verfasserin der Baupläne präsentiert und erklärt worden. Allfällige Ungereimtheiten in den Bauplänen hätten seitens des Amtssachverständigen aufgezeigt werden müssen.

Eine telefonische Intervention hinsichtlich einer Abänderung der Stützmauer von einer Löffelstein- zu einer Sichtbetonmauer bei Herrn Geweßler habe zur Folge gehabt, daß der Sachverständige ihnen versicherte, daß dies möglich sei und keiner Sonderbewilligung bedürfe.

I.3. Die Erstbehörde hat die Berufung samt Verfahrensakt dem O.ö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

I.4. Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt bzw den der Baubewilligung vom 29. Dezember 1994 zugrundeliegenden Originalbauplan (samt Verhandlungsschrift und Baubeschreibung) sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 24. Juli 1996. Bei dieser mündlichen Berufungsverhandlung wurden der Berufungswerber sowie seine Ehegattin Frau Karina W und als Zeuge Ing. Wilfried G (Amtssachverständiger beim Magistrat der Landeshauptstadt Linz) einvernommen. Eine Vertreterin der Erstbehörde hat an der Verhandlung ebenfalls teilgenommen.

I.5. Der Berufungswerber führte bei seiner Einvernahme aus, daß das Grundstück zum Zeitpunkt der Bauverhandlung frei von baulichen Anlagen war. Über die Mauer sei im Baubewilligungsverfahren bzw bei der Bauverhandlung nicht gesprochen worden, es entspreche jedoch der Tatsache, daß die Mauer, wie im Straferkenntnis beschrieben, errichtet wurde. Der Tatvorwurf sei dem Wortlaut nach korrekt.

Seine Gattin habe mit Herrn Ing. G bezüglich dieser Mauer telefonisch Kontakt aufgenommen. Der Sachverständige sei gefragt worden, ob es möglich sei, die eingereichte Löffelsteinmauer in eine Betonmauer umzuwandeln. Von der Mauerhöhe sei nicht die Rede gewesen. Der Sachverständige habe telefonisch die Auskunft erteilt, daß dies möglich sei.

Konkret sei Ing. G befragt worden, ob die im Plan dargestellten Löffelsteine in eine Betonmauer umgewandelt werden dürften. Dieser habe ausdrücklich erklärt, daß, wenn die Mauer als Löffelsteinmauer eingereicht sei, diese in eine Betonmauer umgewandelt werden dürfe. Dies mache keinen Unterschied.

Der Berufungswerber führte weiters aus, daß ihm die Rechtslage bekannt, die O.ö. Bauordnung im Prinzip jedoch nicht bekannt sei. Er habe sich diesbezüglich auf seine Architektin verlassen.

Der als Zeuge einvernommene Ing. G bestätigte, daß er ursprünglich Verhandlungsleiter bezüglich des gegenständlichen Bauvorhabens gewesen sei. Das Baugrundstück habe sich zum Zeitpunkt der Bauverhandlung frei von baulichen Anlagen befunden. Beim Bauvorhaben sei selbstverständlich mehr auf das Gebäude Bedacht genommen worden, die Mauer selbst sei nur am Rande erwähnt worden und es seien auch vom Nachbarn in diese Richtung keine Fragen gestellt worden.

Es sei richtig, daß Frau W mit ihm wegen der gegenständlichen Mauer telefoniert habe, es würden aber täglich viele diesbezügliche Anfragen vorkommen. Er könne sich dennoch an das Gespräch erinnern, es sei um eine geringfügige Abweichung gegangen, nämlich ob anstelle der Löffelsteine eine massive Mauer ausgeführt werden könne. Es sei nur von einer geringfügigen Änderung die Rede gewesen, von der Mauerhöhe selbst sei nicht gesprochen worden. Hätte Frau W die Mauer so beschrieben, wie sie letztlich errichtet worden sei, hätte er sicher die Baubewilligungspflicht bejaht. Er habe die telefonische Auskunft aufgrund seiner generellen Kenntnis des Bauplanes bzw Erinnerung an die Bauverhandlung gegeben. Konkret habe er zum Zeitpunkt der Auskunftserteilung nicht in den Bauplan Einsicht genommen.

Es sei ihm jedoch das Projekt deshalb besonders bekannt, da ständig Nachbareinwendungen gemacht worden seien.

Im vom Berufungswerber vorgelegten Originalbauplan, welcher der Baubewilligung vom 29. Dezember 1994 zugrundeliegt, ist die gegenständliche Mauer ungefärbelt in einer Gesamthöhe von ca 3 m (Aufsatz und darüber vier Löffelsteinreihen) eingezeichnet. Darüber hinaus ist in der Baubeschreibung vom 19. Oktober 1994 in Punkt 8 (Begrünung, Bepflanzung) folgende Eintragung enthalten:

"Südgrenze: bepflanzte Löffelsteine".

I.6. Nach freier Beweiswürdigung hat der O.ö.

Verwaltungssenat unter Zugrundelegung des bei der mündlichen Berufungsverhandlung hervorgekommenen Beweisergebnisses wie folgt erwogen:

I.6.1. Gemäß § 57 Abs.1 Z2 O.ö. Bauordnung 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer als Bauauftraggeber oder Bauführer ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben ohne rechtskräftige Baubewilligung oder vor rechtskräftigem Abschluß des Vorstellungsverfahrens gegen die Baubewilligung auszuführen beginnt, ausführt oder ausgeführt hat oder ohne rechtskräftige Baubewilligung oder vor rechtskräftigem Abschluß des Vorstellungsverfahrens gegen die Baubewilligung vom bewilligtem Bauvorhaben in bewilligungspflichtiger Weise abweicht oder abgewichen ist.

Gemäß § 39 Abs.2 leg.cit. darf vom bewilligten Bauvorhaben sofern nicht Abs.3 zur Anwendung kommt - nur mit Bewilligung der Baubehörde abgewichen werden.

Gemäß § 39 Abs.3 leg.cit. darf ohne Bewilligung der Baubehörde vom bewilligten Bauvorhaben abgewichen werden, wenn 1. die Abweichung solche Änderungen betrifft, zu deren Vornahme auch bei bestehenden baulichen Anlagen eine Bewilligung nicht erforderlich ist, sowie 2. Auflagen und Bedingungen des Baubewilligungsbescheides hievon nicht berührt werden.

Gemäß § 24 Abs.1 Z3 O.ö. Bauordnung 1994 bedarf die Änderung nicht bewilligungspflichtiger Bauten, wenn erst durch die Änderung die Voraussetzungen eintreten, die eine Bewilligungspflicht iSd Z2 begründen würden, einer Bewilligung der Baubehörde (Baubewilligung).

Es ist unbestritten erwiesen, daß der Berufungswerber als Bauauftraggeber die verfahrensgegenständliche, im Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses konkret bezeichnete Betonmauer, errichtet hat. Weiters bleibt unbestritten, daß die Errichtung einer derartigen Mauer baubewilligungspflichtig ist.

Zum Zeitpunkt der Erteilung der verfahrensgegenständlichen Baubewilligung (29. Dezember 1994) galt noch die O.ö.

Bauordnung 1976. Nach dieser Vorschrift waren Mauern bis zu einer Höhe von eineinhalb Metern über dem Gelände grundsätzlich von der Baubewilligungspflicht ausgenommen (§ 41 Abs.4 lit.i). Die im Bauplan dargestellte "Löffelsteinmauer" war somit zum Zeitpunkt der Erteilung der Baubewilligung nicht baubewilligungspflichtig, zumal der "Mauersockel" nicht die Höhe von eineinhalb Metern erreichte. Bei den Löffelsteinen selbst handelt es sich um keine baubewilligungspflichtige Maßnahme, sodaß für die "Löffelsteinmauer" insgesamt keine Baubewilligung erforderlich gewesen wäre.

Anders verhält es sich bei der nunmehr ausgeführten Betonmauer, welche nach der nunmehr geltenden O.ö.

Bauordnung 1994 unbestritten baubewilligungspflichtig ist (§ 24 Abs.1 Z2 in Zusammenhalt mit § 25 Abs.1 Z9). Demnach hätte der Berufungswerber vor der Errichtung der verfahrensgegenständlichen Betonmauer iSd bereits zitierten gesetzlichen Bestimmungen um eine Bewilligung für die Planabweichung ansuchen müssen. Die objektive Verwirklichung des vorgeworfenen Tatbestandes wird daher als erwiesen angesehen.

Zum Verschulden wird festgestellt, daß hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Verwaltungsübertretung ein fahrlässiges Verhalten genügt. Insbesondere ist von einem Bauauftraggeber zu erwarten, daß er sich vor Ausführung des Bauvorhabens selbst mit den maßgeblichen rechtlichen Vorschriften vertraut macht. Aufgrund dessen vermag den Berufungswerber auch nicht der Umstand zu entschuldigen, daß er sich letztlich bei der Bauausführung auf die mit der Bauausführung beauftragte Architektin verlassen hat. Auch die Tatsache, daß vor Durchführung der gegenständlichen Baumaßnahme mit einem Bausachverständigen der zuständigen Baubehörde telefonisch Kontakt aufgenommen wurde, kann im vorliegenden Fall zu keiner generellen Schuldentlastung führen, zumal offensichtlich bei dem Telefongespräch das Vorhaben nicht ausreichend determiniert wurde und es somit zu einem offensichtlichen Mißverständnis zwischen dem Berufungswerber und dem Amtssachverständigen gekommen ist.

Der Berufungswerber hat daher die vorgeworfene Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten.

Die vorgenommene Spruchkorrektur war zur Konkretisierung des Strafvorwurfes erforderlich. Sie war zulässig, da dem Berufungswerber der strafbare Sachverhalt von der Erstbehörde in jenem Ausmaß vorgeworfen wurde, daß es ihm möglich war, sich entsprechend zu verteidigen und auch eine allfällige Doppelbestrafung auszuschließen ist.

I.6.2. Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Berufungswerbers geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Dazu wird zunächst festgestellt, daß die Bestimmung des § 21 Abs.1 VStG die Behörde nicht zur Ermessensausübung ermächtigt (vgl. etwa VwGH 26.5.1986, 86/08/0042 ua).

Diese Bestimmung ist somit als eine Anordnung zu verstehen, die die Behörde im Rahmen der gesetzlichen Gebundenheit ermächtigt, bei Zutreffen der entsprechenden Kriterien von der Strafe abzusehen bzw mit einer Ermahnung vorzugehen. Für die Annahme, daß der Behörde in Fällen, in denen die tatbestandsbezogenen Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG erfüllt sind, eine Wahlmöglichkeit zwischen einem Strafausspruch und dem Absehen von der Strafe offenstehe, bleibt bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung kein Raum (vgl. VwGH 28.10.1980, 283, 264/80).

Dazu wird zunächst festgestellt, daß Verstöße gegen die O.ö.

Bauordnung ganz allgemein einen schwerwiegenden Unrechtsgehalt aufweisen. Aufgrund des überaus hohen Strafrahmens der O.ö. Bauordnung (bis 300.000 S Geldstrafe) hat der Gesetzgeber offensichtlich das Ziel verfolgt, Übertretungen der O.ö. Bauordnung scharf zu ahnden.

Im vorliegenden Falle ist jedoch davon auszugehen, daß die Schuld des Berufungswerbers als äußerst gering anzusehen ist. Aus seiner Einvernahme bzw der Einvernahme des Zeugen geht in klarer Weise hervor, daß vor Inangriffnahme der gegenständlichen Baumaßnahme mit einem Sachverständigen der Erstbehörde (Baubehörde) Kontakt aufgenommen wurde.

Lediglich aufgrund eines Mißverständnisses, welches, wie bereits dargelegt wurde, auch der Berufungswerber zu vertreten hat, dürfte der Sachverständige die Auskunft erteilt haben, daß die Maßnahme ohne Baubewilligung durchgeführt werden könne. Der Berufungswerber hat durch sein Verhalten zumindest den Versuch unternommen, sich vor Inangriffnahme der Baumaßnahme über die rechtliche Situation zu informieren. Sein Verschulden kann daher jedenfalls als geringfügig im Sinne der zitierten Gesetzesbestimmung angesehen werden.

Nachdem letztlich das Bauvorhaben (zumindest im erstinstanzlichen baubehördlichen Verfahren) als bewilligungsfähig angesehen wurde und auch seitens des O.ö. Verwaltungssenates, jedenfalls aufgrund der bekannten Sachlage, die Bewilligungsfähigkeit (unpräjudiziell) nicht ausgeschlossen wird, hat die Tat auch keine bedeutenden Folgen nach sich gezogen.

Aufgrund der dargelegten Überlegungen vertritt der O.ö.

Verwaltungssenat die Ansicht, daß im vorliegenden konkreten Falle generalpräventive Überlegungen hintanzustellen sind und daher mit einer bloßen Ermahnung das Auslangen gefunden werden kann. Diese Ermahnung scheint geeignet, den Berufungswerber in geeigneter Weise auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens aufmerksam zu machen und ihn dadurch von weiteren derartigen Übertretungen abzuhalten.

II. Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Beilage Mag. K i s c h

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