Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-210262/10/Lg/Bk

Linz, 25.03.1997

VwSen-210262/10/Lg/Bk Linz, am 25. März 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 22.

Jänner 1997 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn Mag. H, vertreten durch die RAe Dr. B, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 27. September 1996, Zl. 502-32/Ki/We/44/96k, wegen Übertretungen der O.ö.

Bauordnung 1994, zu Recht erkannt:

A. I. Der Berufung wird hinsichtlich der Punkte 1a) und 1b) des angefochtenen Straferkenntnisses stattgegeben und das Strafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 31 Abs.1, 45 Abs.1 Z3 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

B. I. Hinsichtlich des Punktes 2 des angefochtenen Straferkenntnisses wird das angefochtene Straferkenntnis dem Grunde nach bestätigt und die Berufung insoweit abgewiesen. Die Geldstrafe wird auf 2.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf zwei Stunden herabgesetzt.

II. Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 200 S. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 16 Abs.2, 19 VStG iVm §§ 57 Abs.1 Z9, 42 Abs.3, 57 Abs.2 O.ö. Bauordnung 1994.

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2, 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) drei Geldstrafen in Höhe von je 3.000 S bzw drei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je drei Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der V GmbH., L 78, und somit als gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher zu vertreten habe, daß die o.a. GmbH. als Bauauftraggeberin 1) in der Zeit von 30.1.1996 bis 20.3.1996 von dem mit Bescheid des Magistrates Linz vom 5.4.1995, GZ 501/GB-36/94e, genehmigten Bauvorhaben "Neubau Montage- und Elektrowerkstätten" auf dem Grundstück Nr. KG S, in gemäß § 39 Abs.2 i.V.m. § 24 Abs.1 Z4 lit.a O.ö. Bauordnung genehmigungspflichtiger Weise abgewichen sei, ohne daß die hiefür notwendige Baubewilligung vorgelegen wäre, indem folgende bauliche Maßnahmen, welche von Einfluß auf den Brandschutz sowie die gesundheitlichen und hygienischen Verhältnisse seien, durchgeführt worden seien:

a) Im Obergeschoß des Zubaues der Halle V seien im westlichen Gebäudeteil anstelle des Archivraumes ein Garderobenraum und ein Waschraum und in der östlichen Objektshälfte anstelle eines Lagers und Archivs ein Büroraum eingebaut worden; b) Im Bereich der Montagehalle sei zwischen den Achsen 5 und 14 in der nördlichen vollflächig geschlossenen Stahlbetonwand (Außenwand) Wandplatten ausgespart und Fensterflächen als Drahtglaskonstruktionen eingebaut worden. Die Ausgangstüre zum Freien sei im unmittelbaren Anschluß an die Rundbogenhalle nicht als Brandschutztüre ausgebildet worden; 2) die mit Bescheid des Magistrates Linz vom 5.4.1995, GZ 501/GB-36/94e genehmigte Montage- und Elektrowerkstätte auf dem Grundstück Nr. , KG S, zumindest am 21.3.1996 benützt habe, ohne daß die hiefür erforderliche rechtskräftige Benützungsbewilligung vorgelegen sei, obwohl gem. § 42 Abs.3 der O.ö. Bauordnung 1994 bei Neu-, Zu- oder Umbauten von Gebäuden der Bauauftraggeber um die Erteilung der Benützungsbewilligung bei der Baubehörde anzusuchen habe und diese baulichen Anlagen vor rechtskräftiger Erteilung der Benützungsbewilligung nicht benützt werden dürfen.

2. In der Berufung und ergänzend in der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde dagegen eingewendet:

Der Bw sei nach der Geschäftseinteilung der Geschäftsführer für die gegenständliche Angelegenheit nicht zuständig. Die Zuständigkeit sei im Tatzeitraum beim Geschäftsführer Ing. R gelegen. Vorgelegt werden zum Beweis der schriftliche Gesellschafterbeschluß vom 28.12.1995 und der schriftliche Gesellschafterbeschluß vom 12.11.1996.

Der nach der Geschäftseinteilung allein zuständige Geschäftsführer, Ing. R, habe die Verantwortung für den tatsächlichen Bau an einen verläßlichen Mitarbeiter, Herrn Ing. H, übertragen. Daher sei der Bw nicht verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Wegen der Verläßlichkeit des Herrn Ing. H habe der Bw auf dessen "ordnungsgemäße Ordnungswahrnehmung" vertrauen dürfen bzw die gebotene übliche und zumutbare Sorgfalt walten lassen. Falls dies bezweifelt würde, wird die Einvernahme des Herrn Dr. K zum Beweis beantragt.

Der Verwaltungsstraftatbestand des § 57 Abs.1 Z2 O.ö.

Bauordnung 1994 liege nicht vor, weil die Bauauftraggeberin die Arbeiten an eine gewerbeberechtigte Firma (Firma F) vergeben habe. Gemäß § 40 O.ö. Bauordnung sei der Bauführer für die Einhaltung der baurechtlichen Vorschriften verantwortlich. Der Bw habe davon ausgehen dürfen, daß diese Firma die O.ö. Bauordnung einhalten würde. Eine Verständigung des Bauauftraggebers von der allfälligen Bauordnungswidrigkeit der gegenständlichen Baumaßnahmen sei nicht erfolgt.

Der Verwaltungsstraftatbestand des § 57 Abs.1 Z2 O.ö.

Bauordnung sei außerdem verjährt, da die verfahrensgegenständlichen Planabweichungen bereits Anfang September 1995 abgeschlossen gewesen seien. Das Delikt habe außerdem im vorgeworfenen Tatzeitraum nicht begangen werden können, da in dieser Zeit keinerlei Bautätigkeit stattgefunden habe.

Als Beweis wird vorläufig die Kopie eines Blattes aus dem Bautagebuch der Firma F vom 14.11.1995 sowie eine Schlußrechnung dieser Firma vom 12.12.1995 vorgelegt. Für den Fall, daß diese Beweise nicht als ausreichend erachtet werden, werden weitere Beweise angeboten, insbesondere die Einvernahme eines Zeugen.

Der Verwaltungsstraftatbestand des § 57 Abs.1 Z9 O.ö.

Bauordnung sei nicht erfüllt, da die Benützung am 21.3.1996 nicht zum Betrieb der Montage- und Elektrowerkstätte gedient habe, sondern zur baulichen Fertigstellung der Anlage.

3. Darüber führte der unabhängige Verwaltungssenat am 22.

Jänner 1997 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch.

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung blieb das Vorbringen des Bw hinsichtlich persönlicher Verantwortung in tatsächlicher Hinsicht unbestritten. Die Vertreterin der belangten Behörde brachte dagegen lediglich rechtliche Einwendungen vor.

Der als Zeuge einvernommene Leiter der Verhandlung am 21.3.1996 über die Erteilung der Benützungsbewilligung, gleichzeitig der Organwalter, welcher die Nachschau am 30.1.1996 vorgenommen hatte, Ing. H, vermochte sich nicht mehr zu erinnern, ob die beanstandeten Planabweichungen am 30.1.1996 bereits durchgeführt waren. Auch aus dem einschlägigen "Administrativakt" war (nach telefonischer Rückfrage durch den Zeugen beim Magistrat Linz während der öffentlichen mündlichen Verhandlung) in dieser Hinsicht nichts zu gewinnen. Hingegen bestätigte dieser Zeuge, daß am 30.1.1996 das Objekt insgesamt (tragende Teile, Fenster, Dach) bereits fertiggestellt war.

Unsicherheiten ergaben sich allerdings hinsichtlich eines Teiles der unter Punkt 1a) vorgeworfenen Maßnahmen, nämlich des Einbaues eines Waschraumes. Hier gab der Zeuge Ing. H einerseits zu erkennen, daß ihm die endgültige Widmung erst am 21.3.1996 klar wurde. Andererseits schwächte der Zeuge seine Beobachtung vom 30.1.1996 dahingehend ab, daß die künftige tatsächliche Zweckwidmung damals noch nicht "völlig klar" ersichtlich gewesen sei und er sich an den Fertigstellungsgrad nicht mehr genau erinnern könne.

Beispielsweise könne er sich nicht erinnern, ob der Waschraum bereits verputzt gewesen sei.

Die Vertreterin der belangten Behörde brachte dazu vor, daß aus dem Umstand, daß dem Zeugen, seiner Erinnerung nach, die Zweckwidmung als Waschraum am 30.1.1996 noch nicht klar war, zu schließen sei, daß der Waschraum erst im Zeitraum zwischen dem 30.1.1996 und dem 21.3.1996 fertiggestellt wurde. Außerdem verwies die Vertreterin der belangten Behörde auf den Aktenvermerk vom 15.5.1996, worin der Zeuge schriftlich festgehalten hatte, daß "die baulichen Maßnahmen ... im Zeitraum vom 30.01. - 21.03.96 ausgeführt (wurden), da die ursprünglich bewilligten Baumaßnahmen zum Zeitpunkt der Kontrolle am 30.01.96 bis auf die Ausführung von Restarbeiten bereits abgeschlossen waren." Hinsichtlich der konsenslosen Benützung am 31.3.1996 legte der Zeuge Ing. H dar, daß aus der Art der aufgestellten Geräte und den sonstigen Utensilien klar ersichtlich gewesen sei, daß die Halle bereits widmungsgemäß im Sinne der Baubewilligung und nicht zu Baufertigstellungszwecken genutzt wurde. Die Richtigkeit dieses zeugenschaftlichen Vorbringens wurde in der Folge nicht mehr bestritten.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat zu den Planabweichungen (Punkte 1a) und 1b) des angefochtenen Straferkenntnisses) erwogen:

Hinsichtlich der Planabweichungen konnte nicht mit Sicherheit festgestellt werden, ob diese während des Tatzeitraumes oder schon früher durchgeführt wurden. Es konnte daher auch die Behauptung des Vertreters des Bw, die Taten seien bereits im November 1995 begangen worden, nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit widerlegt werden. Der Aktenvermerk vom 14.5.1996 ist weder textlich ausreichend präzise gefaßt noch durch konkrete Angaben untermauert und konnte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung seiner Tendenz nach vom Zeugen nicht mehr bestätigt werden. All dies gilt grundsätzlich auch für die unter Punkt 1a) des angefochtenen Straferkenntnisses zusammengefaßten Planabweichungen, wenngleich für einen Teil derselben (den Einbau des Waschraumes) die Überlegung der Vertreterin der belangten Behörde, die vollständige Fertigstellung eines Waschraumes (bereits am 30.1.1996) sei so augenfällig, daß sich der Zeuge daran in der öffentlichen mündlichen Verhandlung noch erinnert hätte, einiges für sich hat. Dem stehen aber die zitierten Abschwächungen der eigenen Aussagen des Zeugen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung gegenüber.

Wenn es aber möglich - und daher im Zweifel davon auszugehen - ist, daß die vorgeworfenen Tathandlungen bereits mehr als sechs Monate vor Erlaß des angefochtenen Straferkenntnisses gesetzt wurden, so war zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Straferkenntnisses bereits Verfolgungsverjährung eingetreten, da eine andere zur Unterbrechung der Verfolgungsverjährungsfrist taugliche Verfolgungshandlung nicht vorlag. Die dem Akt beiliegende Strafverfügung vom 22.3.1996 enthielt keinen Tatzeitraum und unterbrach daher die Verfolgungsverjährungsfrist nicht.

Aus diesen Gründen war hinsichtlich der Punkte 1a) und 1b) des angefochtenen Straferkenntnisses spruchgemäß zu entscheiden.

5. Hinsichtlich der konsenslosen Benützung (Punkt 2 des angefochtenen Straferkenntnisses) hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde vom Zeugen Ing. H klar, glaubwürdig und schlüssig bezeugt, daß zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt (am 31.3.1996) eine konsenslose Benützung erfolgte. Insbesondere konnte der Zeuge die Darstellung des Vertreters des Bw, das Objekt sei lediglich zu Bauzwecken benützt worden, entkräften, indem er auf die verwendeten Geräte und Utensilien hinwies. Diese Darstellung des Zeugen wurde vom Vertreter des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht in Zweifel gezogen. Der unabhängige Verwaltungssenat geht daher von der Richtigkeit der Tatsachenbehauptungen des Zeugen aus.

5.2. Der Bw war zur Tatzeit als handelsrechtlicher Geschäftsführer der V GmbH. außenvertretungsbefugt iSd § 9 Abs.1 VStG. Ein verantwortlicher Beauftragter iSd § 9 Abs.2 VStG war nicht bestellt. Der Bw trug daher die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung für die vorgeworfene Tat.

Daran ändert auch die vom Vertreter des Bw vorgelegte Geschäftsordnung der V GmbH. vom 28.12.1995 nichts. (Die ebenfalls vorgelegte Geschäftsordnung idF vom 12.11.1996 ist schon deshalb unerheblich, weil sie zeitlich nach dem Tatzeitraum liegt.) Zwar ist die "Verfassung" (darunter sind Gesetz, Gesellschaftsvertrag und Satzung zu verstehen) juristischer Personen für die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung nicht ohne Bedeutung (vgl. Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, 1996, S 806; Walter-Mayer, Grundriß des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts, 6. Auflage, RZ 772). Die gegenständliche Geschäftsordnung stellt jedoch weder ihrer Intention (§ 2 Abs.2 unterscheidet die Geschäftsordnung klar vom Gesellschaftsvertrag) noch ihrer Form (Notariatsaktspflicht - § 4 Abs.3 GesmbHG); nach einen Gesellschaftsvertrag (eine Satzung) der gegenständlichen GesmbH dar. Eine bloß "interne Aufgabenteilung" ist jedoch für die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung irrelevant (vgl. VwGH 4.3.1994, 93/02/0194; 24.5.1993, 92/10/0471; 24.7.1991, 91/19/0111 - zitiert bei Hauer-Leukauf, ebd, S 815, E 29). Abgesehen davon läßt die vorgelegte Geschäftsordnung keine klare Trennung der Verantwortung der Geschäftsführer erkennen, geht sie doch ausdrücklich von einer Gesamtverantwortung der Geschäftsführer aus (§ 2 Abs.1) und läßt die Geschäftsverteilung diese Gesamtverantwortung ausdrücklich unberührt (§ 3 Abs.1 Einleitungssatz). Überdies ist die Verteilung der Geschäfte (§ 3) nicht so geregelt, daß darin klar die ausschließliche Zuständigkeit eines Geschäftsführers für die Sicherung der Einhaltung der Bauvorschriften für Betriebsgebäude zum Ausdruck kommt.

Das Argument, daß die V GmbH. einen befugten Bauführer beauftragt hatte, geht im Zusammenhang mit der konsenslosen Benützung von vornherein ins Leere.

5.3. Der Bw ist nicht dadurch entschuldigt, daß firmenintern Ing. H mit dem Bau und dem Betrieb der Montage- und Elektrowerkstätten beauftragt war. Es mag zutreffen, daß es sich, wie vom Vertreter des Bw behauptet, bei Ing. H um eine verläßliche und kompetente Person handelt. Nach der ständigen Judikatur des VwGH fällt einem Verpflichteten, der nicht selbst in der Lage ist, für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften zu sorgen, nur dann kein Verschulden zur Last, wenn er glaubhaft macht, daß er es bei der Auswahl der von ihm Beauftragten und deren Überwachung nicht an der pflichtgemäßen Sorgfalt hat fehlen lassen, wobei der Verpflichtete initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht (vgl. Hauer-Leukauf, ebd, S 806 mwN). Da der Vertreter des Bw hinsichtlich eines Kontrollsystems nicht einmal Behauptungen aufgestellt hat, kann sein Verhalten nicht als entschuldigt gelten.

Bezüglich des Vorbringens der Betrauung eines befugten Bauführers gilt das unter 5.2. Gesagte auch im Hinblick auf die Frage der Entschuldigung.

5.4. Bei der Bemessung der Strafhöhe ist von den im angefochtenen Straferkenntnis zugrundegelegten finanziellen Verhältnissen (80.000 S netto/monatlich, Nichtvorliegen von Sorgepflichten und Vermögen) und dem gesetzlichen Strafrahmen auszugehen. Straferschwerende Umstände liegen nicht vor, ebensowenig spezialpräventive Gründe. Strafmildernd wirkt die Unbescholtenheit des Bw. Hinsichtlich des Unrechtsgehaltes der Tat ist zu berücksichtigen, daß der Tatzeitraum im angefochtenen Straferkenntnis mit einem Tag relativ kurz bemessen ist. Das Verschuldensausmaß wird dadurch bestimmt, daß nicht Vorsatz sondern lediglich der Mangel effizienter Kontrollmaßnahmen erwiesen werden konnte.

Aus diesen Gründen erscheint eine Geldstrafe von 2.000 S und eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Stunden als angemessen.

Die Tat hat den deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt jedoch nicht soweit unterschritten, daß die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt wäre. Insbesondere sei darauf verwiesen, daß der Mangel eines geeigneten Kontrollsystems nicht mit einem geringfügigen Verschulden iSd § 21 VStG gleichgesetzt werden kann (vgl. VwGH 11.7.1996, 95/07/0208).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. Langeder

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