VwSen-210351/7/Lg/Bk

Linz, 12.12.2001

VwSen-210351/7/Lg/Bk Linz, am 12. Dezember 2001

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer (Vorsitzender: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzer: Dr. Grof) nach der am 8. November 2001 durchgeführten öffentlichen Verhandlung über die Berufung der A, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 13. Juni 2001, Zl. 0-2-5/1-9932195b, wegen Übertretungen der Oö. Bauordnung, zu Recht erkannt:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16, 19 Abs.2 VStG iVm §§ 57 Abs.1 Z2, Abs.2, 24 Abs.1 Z1 Oö. BauO. 1994 idgF LGBl.Nr. 70/1998.

Zu II.: §§ 64 Abs.1 und 2, 65 VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über die Berufungswerberin (Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 25.000 S bzw Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 17 Stunden verhängt, weil sie es als Bauherrin zu vertreten habe, dass von dem mit Bescheid des Magistrates Linz vom 22.4.1999, GZ 501/S990017d, bewilligten Bauvorhaben "Zu- und Umbau beim bestehenden Wohnhaus, Neubau einer Garage und Umwidmung der bestehenden Garage in einen Abstellraum" im Standort L, in der Zeit zwischen 22.4.1999 und 3.9.1999 insofern abgewichen worden sei, ohne dass die hiefür erforderliche rechtskräftige Planänderungsbewilligung vorgelegen wäre, indem

1) der Zubau beim bestehenden Wohnhaus in westlicher Richtung um ca 1 m vergrößert wurde;

2) der Neubau der Garage um 4,10 m verlängert wurde, sodass sich aufgrund der Breite von 4,50 m ein konsensloser Zubau im Ausmaß von 18,45 m2 ergibt.

Die Bw habe in beiden Fällen § 57 Abs.1 Z2 iVm § 24 Abs.1 Z1 Oö. BauO. LGBl.Nr. 66/1994 idF LGBl.Nr. 70/1998 verletzt und sei jeweils gemäß § 57 Abs.2 leg.cit. in der genannten Höhe zu bestrafen gewesen.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 22.4.1999, GZ 501/S990017d. Im Zuge einer Baukontrolle am 3.9.1999 sei vom bautechnischen Amtssachverständigen festgestellt worden, dass der Um- bzw Zubau beim bestehenden Wohnhaus in westlicher Richtung um ca 1 m vergrößert worden sei und die bestehenden Außenmauern des Erdgeschosses abgetragen worden seien. Weiters sei die neu errichtete Garage gegenüber dem Einreichprojekt um ca 4 m vergrößert und der Bereich zwischen dem ursprünglichen Garagenobjekt und dem Bestand geschlossen worden.

Nach bescheidmäßiger Untersagung der Fortsetzung der Bauausführung sei seitens der Beschuldigten am 14.9.1999 die Erteilung der Baubewilligung (Planänderungsbewilligung) für die durchgeführten konsenslosen Baumaßnahmen laut eingereichtem Änderungsplan vom 10.9.1999 beantragt worden.

Mit Schreiben vom 12.10.1999 sei die Konsenswerberin seitens der Baubehörde erster Instanz darüber informiert worden, dass die Errichtung des konsenslosen Zubaues in Widerspruch zu den Bestimmungen des für den gegenständlichen Bereich in Geltung stehenden Bebauungsplanes stehen. Dasselbe gelte für die Verlängerung des Garagenneubaues; diesbezüglich bestehe die Absicht, einen unbedingten Entfernungsauftrag zu erteilen. Mit Bescheid des Magistrates Linz vom 18.11.1999, GZ 501/S990017j, sei das Baubewilligungsansuchen hinsichtlich des Zubaues in Verbindung mit einem Antrag um Bewilligung der Abweichung vom Bebauungsplan iSd § 35 Oö. BauO. 1994 wegen Widerspruchs zu zwingenden Bestimmungen des Bebauungsplanes rechtskräftig abgewiesen worden.

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 17.12.1999 sei das ordentliche Verwaltungsstrafverfahren gegen die Bw eingeleitet worden.

Weiters wird Bezug genommen auf die Rechtfertigung der Bw vom 26.1.2000 sowie auf den darin enthaltenen Antrag auf Anwendung des § 21 Abs.1 VStG.

Aufgrund dieser Lage des Ermittlungsverfahrens geht das angefochtene Straferkenntnis davon aus, dass die angelasteten Verwaltungsübertretungen in objektiver Hinsicht als erfüllt anzusehen seien.

Hinsichtlich der Schuldfrage wird auf den Charakter der gegenständlichen Tatvorwürfe als Ungehorsamsdelikte hingewiesen. Ein Schuldentlastungsbeweis iSd § 5 Abs.1 VStG habe nicht erbracht werden können. Die von der Beschuldigten vorgebrachten persönlichen gesundheitlichen Gründe für die Vornahme der konsenslosen Baumaßnahmen seien zwar nachvollziehbar, könnten jedoch im Rahmen der bestehenden gesetzlichen Grundlagen bei der Entscheidung keine Berücksichtigung finden. Die Ansicht der Beschuldigten, dass die vorgenommenen Änderungen lediglich geringfügig seien und ohne erheblichen Aufwand jederzeit nachträglich bewilligt werden könnten, stehe im Widerspruch zur klaren Absicht des Gesetzgebers, wonach mit der Ausführung eines bewilligungspflichtigen Bauvorhabens erst nach Eintritt der Rechtskraft der Baubewilligung begonnen werden darf. Ob das konsenslos zur Ausführung gelangende Bauvorhaben tatsächlich den einschlägigen baurechtlichen bzw bautechnischen Vorschriften entspricht sei hiefür ohne Belang.

Bei der Bemessung der Strafhöhe weist das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich des Unrechtsgehalts der Tat darauf hin, dass durch die Handlungsweise der Beschuldigten die von der Oö. BauO. 1994 bezweckte Überprüfung eines Bauvorhabens vor dessen Durchführung auf Übereinstimmung mit den maßgeblichen bau- bzw raumordnungsrechtlichen bzw bautechnischen Normen vereitelt worden sei.

Hinsichtlich des Verschuldens geht das angefochtene Straferkenntnis davon aus, dass die Beschuldigte bewusst fahrlässig gehandelt hatte.

Als strafmildernd sei die bisherige Unbescholtenheit der Bw, die im Wesentlichen geständige Verantwortung sowie deren geringes Einkommen gewertet worden, straferschwerend die dem in Geltung stehenden Bebauungsplan widersprechende und somit auch nicht bewilligungsfähige Form der konsenslos durchgeführten baulichen Maßnahmen.

Hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse geht das angefochtene Straferkenntnis von einem monatlichen Nettoeinkommen von S 6.218,90 sowie vom Fehlen von Sorgepflichten aus.

2. In der Berufung wird geltend gemacht, dass der Bw nur unbewusste Fahrlässigkeit vorgeworfen werden könne. Begründet wird dies damit, dass die Bw anlässlich des Bauauftrags an das Bauunternehmen S Gesellschaft mbH nicht bedacht habe, dass das Stiegenhaus in der ursprünglich geplanten Form ihren gesundheitlichen Bedürfnissen nicht entspricht. Weder die Bw noch ihr Gatte hätten aus gesundheitlichen Gründen die zu steil geplante Stiege benützen können. Darüber hinaus lasse die fortschreitende Verschlechterung des Gesundheitszustandes beider befürchten, dass in nächster Zeit ein Stiegenaufzug eingebaut werden muss, wofür der ursprünglich geplante Stiegenaufgang zu schmal dimensioniert gewesen wäre. Der Stiegenaufgang in der geplanten Form hätte das Obergeschoss in absehbarer Zeit für die Bw und ihren Ehegatten unbewohnbar gemacht. Aus diesem Grund habe sich die Bw an die Firma S gewandt, welche die Auskunft gegeben habe, dass es kein Problem sei, für diese nicht der Baubewilligung entsprechenden Adaptionen eine Baubewilligung zu bekommen und der Bw zugesagt habe, die fehlende Baubewilligung einzuholen. Auch hinsichtlich der Verlängerung der Garage habe die Firma S die baubehördliche Erledigung zugesagt. Die Bw habe weder gewusst, dass die Baumaßnahmen nicht genehmigungsfähig sind noch, dass mit ihnen erst nach Vorliegen der entsprechenden Baubewilligung hätte begonnen werden dürfen. Diesbezüglich sei ein Zivilverfahren anhängig, weil die Firma S ihrer Aufklärungspflicht nicht nachgekommen sei. Aus all dem ergebe sich ein sehr geringes Verschulden der Bw.

Auch die Tatfolgen seien unbedeutend, da die durchgeführten baulichen Maßnahmen rechtlich geschützte Interessen nicht beeinträchtigt hätten. Die Nachbarn hätten einer nachträglichen Baubewilligung zugestimmt. Auch öffentliche Interessen seien nicht verletzt worden, da die Bw ein konzessioniertes Bauunternehmen beauftragt habe und es somit zu keiner unsachgemäßen Bauweise gekommen sei. Die Gesetzmäßigkeit des gegenständlichen Bebauungsplanes werde derzeit in einem Verfahren vor dem VfGH geprüft.

Im angefochtenen Straferkenntnis seien die Strafmilderungsgründe nicht entsprechend berücksichtigt worden. Es wird darauf hingewiesen, dass der Strafmilderungsgrund des § 34 Z3 StGB (achtenswerte Beweggründe) einschlägig sei. Die gesundheitlichen Gründe hätten als achtenswerte Beweggründe gewertet werden müssen. Auch einem rechtstreuen Menschen, der an gesundheitlichen Problemen leidet, die das Obergeschoss ohne Bauadaptionen innerhalb kürzester Zeit für ihn unbewohnbar machen, würde es nahe liegen, das Gebäude ohne Baubewilligung zu vergrößern. Dem Milderungsgrund des geringen Einkommens sei zu wenig Bedeutung beigemessen worden. Dem gegenüber sei dem Straferschwerungsgrund, dass die baulichen Maßnahmen in Geltung stehenden Bebauungsplan widersprechen und nicht bewilligungsfähig sind, zu viel Bedeutung beigemessen worden, weil die Tat geschützte Interessen der Nachbarschaft und der Öffentlichkeit nicht gefährdet habe. Im Zusammenhalt mit den von der Behörde angeführten Milderungsgründen sei daher von einem geringfügigen Verschulden und unbedeutenden Tatfolgen auszugehen. Aus diesem Grund hätte die Behörde § 21 Abs.1 VStG anzuwenden gehabt.

Beantragt wird,

das angefochtene Straferkenntnis wegen materieller Rechtswidrigkeit und unzweckmäßiger Ermessensausübung ersatzlos aufzuheben

in eventu

das angefochtene Straferkenntnis unter Anwendung des § 20 VStG abzuändern

in eventu

das angefochtene Straferkenntnis durch eine dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat angemessene Strafe abzuändern.

3. Aus dem Akt ist (u.a.) ersichtlich:

Dem Akt liegt der Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 22.4.1999, GZ 501/S990017d, bei.

Ferner liegt dem Akt ein Aktenvermerk vom 3.9.1999 über die Durchführung einer Baukontrolle bei, bei der die gegenständlichen Planabweichungen festgestellt wurden.

Ferner liegt dem Akt der Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 18.11.1999, GZ 501/S990017j, über die Abweisung des nachträglichen Baubewilligungsansuchens vom 14.9.1999 bei.

Ferner liegt dem Akt die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 17.12.1999 und die Rechtfertigung der Bw vom 26.1.2000 bei. In dieser Rechtfertigung wird im Wesentlichen argumentiert wie in der Berufung, insbesondere beantragt, gemäß § 21 Abs.1 VStG von der Verhängung einer Strafe abzusehen.

4. Anlässlich der Berufungsvorlage mit Schreiben vom 9.7.2001 verweist die Erstbehörde auf die Stellungnahme des Bauunternehmens S GmbH im sie betreffenden parallelen Strafverfahren. In dieser Stellungnahme vom 21.1.2000 verweist die von derselben Rechtsanwaltskanzlei wie die Bw im gegenständlichen Verfahren vertretene S GmbH darauf, dass im Zuge der Bauausführung die Bauherrin plötzlich und für die S GmbH überraschend eine Abweichung vom genehmigten Plan verlangt hätte. Die Bauherren seien in weiterer Folge vom örtlichen Bauleiter der gegenständlichen Baustelle, Herrn J einerseits sowie vom Planverfasser, Herrn Mag. Dr. P andererseits darüber aufgeklärt worden, dass die begehrte Abweichung vom genehmigten Bauplan unzulässig sei und daher von der Baufirma nicht durchgeführt werden könne und dürfe. Die Bauherren hätten daraufhin zugesagt, dass sie sich um die Einholung der erforderlichen Genehmigung kümmern würden und hätten auf die Durchführung der von ihnen gewünschten Baumaßnahmen bei gleichzeitiger Androhung rechtlicher Maßnahmen gegenüber der S GmbH für den Fall der Weigerung bestanden. Die S GmbH habe sich in weiterer Folge auf die Zusage der Bauherren verlassen und sich außerdem unter Druck gesetzt gefühlt.

5. In der öffentlichen Verhandlung sagte der Zeuge N aus, er sei damals Bauleiter hinsichtlich des Zubaues gewesen; die Garage sei (mit Ausnahme des Dachstuhls) bereits gestanden. Er wisse nicht darüber Bescheid, ob die Firma S die Bw über die Bewilligungspflicht rechtlich aufgeklärt habe bzw diese (bzw ihr Gatte) die Firma S trotz Aufklärung unter Druck gesetzt habe. Der Gatte der Bw habe den Zeugen aufgefordert, den Zubau abweichend vom genehmigten Plan zu errichten. Dies habe der Zeuge zunächst mittels Handzeichnung auf dem genehmigten Plan bewerkstelligt, später habe er den Plan gezeichnet, welcher nachträglich eingereicht wurde. Der Zeuge habe Herrn E auf die rechtliche Problematik eines Baubeginns vor Abklärung der rechtlichen Situation mit dem Magistrat gewarnt, Herr E habe jedoch nachdrücklich auf den Baubeginn bestanden.

Der Zeuge S gab bekannt, er sei Verfasser des ursprünglichen (= genehmigten) Bauplans und später nicht mehr in das Geschehen einbezogen gewesen.

Der Zeuge W (der Gatte der Bw) sagte, er habe die Verhandlungen mit den Firmen im Zuge des gegenständlichen Bauvorhabens geführt. Herr S sei mit der Planverfassung beauftragt gewesen und habe sich dann "abgeseilt". Er habe gesagt, dass dann, wenn Planabweichungen vorgenommen würden, diese nachträglich genehmigt werden müssten. Von Seiten der Firma S sei keine Aufklärung über die rechtlichen Bedingungen der nachträglichen Änderungen erfolgt. S und N hätten ebenfalls gesagt, dass man für die Erweiterung des Stiegenhauses "halt um eine nachträgliche Bewilligung ansuchen müsse". Die Firma S habe zugesagt, sie würde sich selbst um die Einreichungen kümmern. Die Behauptung, wonach die Bw oder der Zeuge zugesagt hätten, sich um die Genehmigungen zu kümmern, sei falsch. Der Zeuge habe nie auf einer Bautätigkeit, gleichgültig wie ein allfällig erforderliches Verfahren ausgeht, bestanden.

Der Vertreter der Bw ersuchte in seinem Schlussplädoyer, es möge berücksichtigt werden, dass nach Information der Kanzlei der Bebauungsplan geändert werden soll, sodass die Bauvorhaben in Zukunft genehmigungsfähig seien. Es gebe Absprachen mit dem Magistrat, dass so weitergebaut werden kann wie bisher.

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Im gegenständlichen Fall ist die Verwirklichung der vorgeworfenen Tat(en) in objektiver Hinsicht unstrittig. Zu prüfen bleibt, ob die Taten der Bw in subjektiver Hinsicht zuzurechnen sind. Wenn die Bw diesbezüglich vorbringt, dass sie von Seiten des bauführenden Unternehmens bzw des Planverfassers des genehmigten Bauvorhabens nicht über die Genehmigungspflicht der Baumaßnahmen aufgeklärt wurde, so entschuldigt sie das nicht, da Bauherrn die Pflicht trifft, sich auf geeignetem Weg (nach ständiger Rechtsprechung des VwGH: durch Erkundigung bei der zuständigen Behörde) über die Rechtslage zu informieren.

Die Bw ist auch nicht dadurch entschuldigt, dass ihr Gatte die Firmenkontakte pflegte. Es ginge nicht an, dass ein Bauherr (als solcher trat die Bw sowohl hinsichtlich des ursprünglichen Bauvorhabens als auch hinsichtlich der nachträglichen Anträge auf) sich durch interimistische Zwischenschaltung einer anderen Person seiner Verantwortung entledigen könnte. Dass ihr Gatte ohne ihr Wissen und ihre Billigung gegenüber der Baufirma auftrat, wurde nicht behauptet; der Gatte der Bw sagte, im Gegenteil, in der öffentlichen Verhandlung ausdrücklich, die Bw sei, wenn auch nur kurz, "in die Planabweichungen eingeschaltet" gewesen (daran ändert im Grundsätzlichen auch nichts, dass die Bw, wie sie in der öffentlichen Verhandlung ausführte, "während der Bauphase" einen Herzschrittmacher bekam). Ob der Gatte, wie in der öffentlichen Verhandlung vom Zeugen N zeugenschaftlich dargelegt, energisch und wider besseres Wissen (mithin vorsätzlich) die Planabweichungen betrieb, sei dahingestellt; jedenfalls durfte er nicht davon ausgehen, dass für jedermann erkennbar gravierende Abweichungen von einem genehmigten Bauvorhaben rechtlich problemlos ohne vorherige Genehmigung durchführbar sind und zwar selbst dann nicht, wenn er von dritter Seite (nicht jedoch von der zuständigen Behörde) rechtlich fehlinformiert geworden sein sollte.

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist davon auszugehen, dass der Tatunwert als jedenfalls nicht gering einzustufen ist. Dabei wirkt sich die mangelnde Konsensfähigkeit der Baumaßnahmen negativ aus, mag auch, wie vom Vertreter der Bw vorgebracht, für die Zukunft die Möglichkeit einer Änderung des Bebauungsplanes bestehen. Bei der Gewichtung des Verschuldens - der Bw ist Fahrlässigkeit vorzuwerfen - ist zu berücksichtigen, dass die Bw nicht selbst handelte. Zwar kann sich ein Bauherr durch Zwischenschaltung einer anderen Person grundsätzlich nicht rechtlich günstiger stellen als ein selbst agierender Bauherr; im konkreten Fall ist jedoch schuldmindernd zu berücksichtigen, dass die Bw aus glaubwürdigen gesundheitlichen Gründen der Unterstützung ihres Gatten bedurfte. Die Zweckmäßigkeit des Einbaus eines Hauslifts oder der Herstellung eines größer dimensionierten Stiegenhauses aus gesundheitlichen Gründen (für die Garage sind solche Erwägungen ohnehin von vornherein unzutreffend) mindert das Verschulden jedoch nicht. Mildernd wirken die Unbescholtenheit der Bw sowie ihre grundsätzlich geständige Verantwortung. Zu berücksichtigen sind ferner der gesetzliche Strafrahmen (20.000 S bis 500.000 S) und die im angefochtenen Straferkenntnis angenommenen finanziellen Verhältnisse der Bw. Die erwähnten mildernden Umstände reichen ihrem Gewicht nach in Anbetracht der sonstigen Begleitumstände der Tat nicht aus, ein erhebliches Überwiegen der Milderungsgründe iSd § 20 VStG zu begründen. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 VStG gerechtfertigt wäre. Weder ist, wie dargelegt, das Verschulden der Bw geringfügig noch sind, wie ebenfalls dargelegt, die Tatfolgen unbedeutend (letzteres wäre nicht einmal bei zum Zeitpunkt der Tat konsensfähigen Baumaßnahmen der Fall, da, wie im angefochtenen Straferkenntnis zu Recht festgestellt, durch die gegenständliche Vorgangsweise das öffentliche Interesse an der ordnungsgemäßen Prüfung von Bauvorhaben vor Baubeginn an den einschlägigen Rechtsnormen vereitelt wurde). Unter Zusammenschau der für die Strafbemessung maßgebenden Umstände erscheint die Verhängung der Mindestgeldstrafe und einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe angemessen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Mag. Gallnbrunner