VwSen-210389/7/Lg/Ni

Linz, 19.03.2003

 VwSen-210389/7/Lg/Ni Linz, am 19. März 2003

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 12. März 2003 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des W W, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 10. Dezember 2002, Zl. 330148949, wegen einer Übertretung der Oö. BauO 1994, zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG.

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 1.450 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Stunden verhängt, weil er es als gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortliches Mitglied des Vorstandes der B AG mit dem Sitz in W N, zu vertreten habe, dass von der genannten Firma als Anzeigepflichtiger beim bestehenden Objekt (B-Verkaufsmarkt) im Standort L, in der Zeit zwischen 1.2.2001 und 14.3.2001 ein bei der zuständigen Baubehörde am 22.2.2001 zur Anzeige gebrachtes, gemäß § 25 Abs.1 Z3 Oö. BauO 1994 anzeigepflichtiges Bauvorhaben (Änderung bzw. Instandsetzung eines Gebäudes, welche von Einfluss auf den Brandschutz ist), nämlich der Abbruch der bestehenden Trennwand zwischen Lager und Verkaufsraum, die Errichtung einer neuen Mauer zwischen Lager und Verkaufsraum in brandbeständiger F90-Ausführung zwecks Brandabschnittsbildung sowie die Ausstattung der Verbindungsöffnungen darin (Lagertür, Flaschenautomat) mit brandhemmenden Abschlüssen (T-30), vor Ablauf der im § 25a Abs.1 Oö. BauO 1994 angegebenen Frist bzw. vor der Mitteilung, dass eine Untersagung der Bauausführung nicht beabsichtigt ist (§ 25a Abs.2 Oö. BauO) ausgeführt wurde. Der Bw habe dadurch gegen § 57 Abs.1 Z3 iVm § 25 Abs.1 Z3 Oö. BauO 1994 verstoßen und sei gemäß § 57 Abs.2 Oö. BauO in der genannten Höhe zu bestrafen gewesen.

 

In der Begründung führt das angefochtene Straferkenntnis aus, die B AG habe mit Eingabe vom 22.2.2001 den Umbau der B-Filiale in L, der Baubehörde angezeigt. Der Umbau habe laut der Bauanzeige den Abbruch von Lager- und Verkaufsraum-Trennwand samt Büro und die Errichtung einer neuen Brandmauer (F90) mit darin befindlichen Türen (T30) für Lager- und Flaschenautomat beinhaltet. Bei einem Lokalaugenschein am 14.3.2001 sei von einem bautechnischen Amtssachverständigen des Magistrates Linz festgestellt worden, dass die angezeigten Baumaßnahmen bereits entsprechend der Darstellung in den Plänen zur Ausführung gelangt seien. Mit der Ausführung dieser Baumaßnahmen sei vor ca. sechs Wochen begonnen worden. Die Eröffnung des Lebensmittelmarktes sei am 23.3.2001 erfolgt. Die Zustellung der mit 23.3.2001 datierten schriftlichen Mitteilung der zuständigen Baubehörde, wonach eine Untersagung der Bauausführung nicht beabsichtigt ist, an den von der B AG zur Vertretung im ggstl. Bauverfahren bevollmächtigten Planverfasser, Architekt DI W, sei erst am 2.4.2001 erfolgt.

 

Das angefochtene Straferkenntnis nimmt Bezug auf die Rechtfertigung des Bw mit Schreiben vom 27.8.2002. Darin habe der Bw im Wesentlichen vorgebracht, die vorgeworfenen Baumaßnahmen seien nicht bewilligungspflichtig. Die Bauausführung sei unter Aufsicht des Architekten DI E W erfolgt. Dieser habe auch die entsprechenden Einreichungen besorgt und den Bw unmittelbar nach Einreichung der Bauanzeige informiert, dass die Voraussetzungen für die Bauführung vorliegen würden. Die Bauführung im vorgeworfenen Tatzeitraum habe nur solche Momente betroffen, die nicht anzeigepflichtig gewesen seien. Die Bauführung sei entsprechend der am 22.2.2001 eingelangten Anzeige zulässig gewesen, es seien keine Untersagungsgründe vorgelegen und es habe daher mit der Bauausführung begonnen werden dürfen. Selbst durch einen allenfalls verfrühten Baubeginn seien daher materiell keine Bauvorschriften verletzt worden.

 

Der im Spruch dargestellte Sachverhalt sei auf Grund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Ermittlungsverfahrens erwiesen. Das Vorbringen des Bw, im Tatzeitraum seien keine anzeigepflichtigen Baumaßnahmen durchgeführt worden, werden durch die schlüssigen Feststellungen des bautechnischen Amtssachverständigen widerlegt, dass im Tatzeitraum sämtliche in der Bauanzeige vom 22.1.2001 beschriebenen Baumaßnahmen durchgeführt worden sind.

 

In rechtlicher Hinsicht wird ausgeführt, der Abbruch der bestehenden Trennwand sowie der Errichtung einer neuen Mauer zwischen Lager und Verkaufsraum in brandbeständiger F90-Ausführung zwecks Bauabschnittsbildung sowie die Ausstattung der Verbindungsöffnungen darin, sei eine Änderung des Gebäudes. Diese Änderung sei von Einfluss auf den Brandschutz und daher anzeigepflichtig. Die B AG sei offensichtlich selbst dieser Meinung gewesen, da sie mit Eingabe vom 22.2.2001 die gegenständlichen Baumaßnahmen der Baubehörde angezeigt habe. Die Bauanzeige sei am 26.2.2001 bei der Baubehörde eingelangt. Mit der Ausführung der angezeigten Baumaßnahmen sei bereits Anfang Februar 2001 und somit fast ein Monat vor dem Einlangen der Bauanzeige bei der Baubehörde begonnen worden. Das Bauvorhaben sei vor der Mitteilung der Baubehörde, dass eine Untersagung der Bauführung nicht beabsichtigt ist, fertiggestellt worden.

 

Der Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung sei daher in objektiver Hinsicht erfüllt. Zur Schuldfrage wird festgehalten, dass es sich gegenständlich um ein sogenanntes "Ungehorsamsdelikt" handle (§ 5 Abs. 1 VStG) und dem Bw den Schuldentlastungsbeweis nicht erbringen habe können.

 

Das Argument, die gegenständlichen Baumaßnahmen seien letztlich nicht untersagt worden, gehe ins Leere, da die Strafbarkeit baurechtlicher Verstöße unabhängig von der Konsensfähigkeit der Baumaßnahmen gegeben sei.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe wird festgehalten, dass als strafmildernd kein Umstand gewertet worden sei, straferschwerend hingegen eine Vormerkung wegen einer Übertretung der Oö. BauO gewirkt habe. Hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse des Bw wird von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von 2.900 Euro ausgegangen.

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht, es sei unzulässig, allein auf Grund der Anzeige eines bautechnischen Amtssachverständigen die Tat als erwiesen anzusehen. Der dem Beschuldigten zur Last gelegte Sachverhalt sei nicht ausreichend konkretisiert. Der dem Beschuldigten zur Last gelegte Sachverhalt werde bestritten.

 

Der Beschuldigte sei für die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht verantwortlich, da ein verantwortlicher Beauftragter bestellt worden sei.

 

Das Verschulden des Beschuldigten wäre selbst dann, wenn der ihm zur Last gelegte Sachverhalt zutreffen würde, gering. Der Beschuldigte habe stets alles in seiner Macht bestehende unternommen, Verwaltungsübertretungen hintan zu halten. Er habe insbesondere die ihm unterstehenden Mitarbeiter geschult und laufend kontrolliert. Dass es dennoch bisweilen zu Unzulänglichkeiten kommen kann, liege in der auch vom Beschuldigten nicht beseitigbaren Unvollkommenheit seiner Mitarbeiter.

 

Die verhängte Strafe entspreche der Höhe nach nicht den Strafzumessungsregeln des VStG. Der Beschuldigte habe keine einschlägigen Vorstrafen. Die ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen hätten keine nachteiligen Folgen nach sich gezogen. Angesichts seines allfälligen geringen Verschuldens wäre gemäß § 21 VStG von einer Strafe abzusehen. "Äußerst hilfsweise" werde gerügt, dass die Strafzumessungsregeln des VStG nicht befolgt und die Strafe zu hoch bemessen wurde.

 

Gerügt wird außerdem, dass die Behörde die in seiner Rechtfertigung gestellten Beweisanträge nicht befolgt habe. Es wird die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung beantragt.

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Dem Akt liegt die Anzeige des gegenständlichen Bauvorhabens vom 22.2.2001 bei, eingebracht durch den bevollmächtigten Architekten DI W.

 

Dem Akt liegt ferner die Anzeige des bautechnischen Amtssachverständigen Ing. Klein vom 14.3.2001 bei. Darin findet sich die Feststellung, dass bei einem Lokalaugenschein am 14.3.2001 festgestellt worden sei, dass die angezeigten Baumaßnahmen bereits entsprechend der Darstellung in den Plänen zur Ausführung gelangt seien. Nach Rückfrage beim Personal sei bekannt geworden, dass mit der Ausführung der Bauarbeiten vor ca. 6 Wochen begonnen worden sei. Die Eröffnung des Lebensmittelmarktes sei am 23.2.2001 erfolgt.

 

Ferner liegt dem Akt die mit 23.3.2001 datierte Mitteilung der Baubehörde, wonach hinsichtlich der gegenständlichen Baumaßnahmen keine Untersagungsgründe gegeben sind, bei.

 

Rechtsfreundlich vertreten äußerte sich der Bw mit Schreiben vom 27.8.2002 dahingehend, das gegenständliche Bauvorhaben sei nicht bewilligungspflichtig. Die Bauführung sei unter Aufsicht des hiermit beauftragten Architekten W erfolgt, welcher die entsprechenden Einreichungen besorgt habe und unmittelbar nach Einbringung der Bauanzeige den Beschuldigten informiert habe, dass nunmehr die Voraussetzungen für die Bauführung vorliegen würden. Die Bauführungen innerhalb der inkriminierten Phase zwischen 1.2.2001 und 14.3.2001 würden ausschließlich solche Momente betreffen, die weder bewilligungspflichtig noch anzeigepflichtig waren. Dem Bw mangle es an jeglichem Verschulden, da er auf die entsprechenden Auskünfte des beauftragen Architekten vertrauen habe dürfen. Im übrigen habe sich herausgestellt, dass keine Untersagungsgründe vorlagen, sodass ein allenfalls verfrühter Baubeginn materiell keine Bauvorschriften verletzt habe. Es wäre bloß mit einem konsensfähigen Bauvorhaben, allerdings nur hinsichtlich solcher baulicher Maßnahmen, die nichteinmal anzeigepflichtig waren, begonnen worden.

 

(Das zweitbeschuldigte Vorstandsmitglied G A rechtfertigte sich durch denselben Vertreter laut dem in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ebenfalls verlesenen erstbehördlichen Akt zu VwSen-210390 dahingehend, dass der vorgeworfene Sachverhalt bestritten werde. Es werde beantragt, dem Beschuldigten die Beweismittel vorzuhalten, auf die sich die dem gegenständlichen Strafverfahren zu Grunde liegende Anzeige stützt und die zeugenschaftliche Einvernahme des anzeigenden Organs beantragt.)

 

 

4. Knapp vor der öffentlichen mündlichen Verhandlung erreichte den Unabhängigen Verwaltungssenat ein Schreiben des rechtsfreundlichen Vertreters des Bw, wonach der Bw und sein Vertreter aus Kostengründen nicht zur öffentlichen mündlichen Verhandlung erscheinen würden. Es wird die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten geltend gemacht und die Kopie einer Urkunde zum Beweis vorgelegt.

Diese Urkunde hat folgenden Inhalt:

"Wir bestellen Sie" (gemeint: W H) "gem. § 9 VStG zum verantwortlichen Beauftragten für folgende Bereiche:

1. Einhaltung der Bestimmungen des Lebensmittelgesetzes und alle damit verbundenen Verordnungen und Rechtsvorschriften,

1. der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung,
2. der Lebensmittelhygieneverordnung,
3. des Bazillen-Ausscheidergesetzes,
4. des Maß- und Eichgesetzes,
5. des Qualitätsklassengesetzes,
6. des Preisgesetzes,
7. Einhaltung der Vorschriften der firmeninternen Dienstanweisung,
8. Allgemeine Verordnung über Aufbewahrung von Druckgasverpackungen,
9. Einhaltung der Auflagen des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides,
10. Ausländerbeschäftigungsgesetz.

(In der Anlage werden die Filialen genannt.)

5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde W H zu den näheren Umständen seiner Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten zeugenschaftlich einvernommen. Er bestätigte, die Bestellungsurkunde damals (am 10.1.2001) unterzeichnet zu haben. Seine Bestellung für die gegenständliche Filiale sei nur eine Übergangslösung gewesen. Die im vorliegenden Verfahren relevanten baurechtlichen Angelegenheiten seien allerdings auch damals nicht in seinen Verantwortungsbereich gefallen, welcher nur den Geschäftsbetrieb bzw. den gewerblichen Betrieb umfasst habe. Er habe keine Verantwortung für baurechtliche Angelegenheiten der gegenständlichen Art übernommen und diesbezüglich auch keine Anordnungsbefugnis gehabt. Vielmehr würden solche Angelegenheiten firmenintern über die Zentrale abgewickelt.

 

Die Vertreterin des Magistrates Linz bestritt die Wirksamkeit der Bestellung mit folgender Begründung: Es sei unklar, ob die vorliegende Bestellung auch das Baurecht erfassen soll. Die Anordnungsbefugnis beziehe sich lediglich auf betriebsinterne Anweisungen. Nicht erfasst sei jedoch der Verkehr mit Behörden in baurechtlicher Hinsicht oder der Verkehr mit Bauführern. Vielmehr sei aus der Regelung der Anordnungsbefugnis ersichtlich, dass sich die Ermächtigung des angeblichen Verantwortlichen Beauftragten nur auf betriebsinterne Angelegenheiten bezieht, nicht jedoch auf baurechtliche Angelegenheiten. Dies werde durch die Aussage des Zeugen bestätigt.

 

Im übrigen legte die Vertreterin des Magistrates Linz dar, dass das angefochtene Straferkenntnis die dort verhängten Strafen nachvollziehbar begründe. Sie beantrage daher die Bestätigung des angefochtenen Straferkenntnisses.

 

 

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Gemäß § 9 Abs.2 und 4 VStG ist für die Wirksamkeit der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten unter anderem eine klare Abgrenzung des Verantwortungsbereiches und die Erteilung einer entsprechenden Anordnungsbefugnis erforderlich. Der Vertreterin des Magistrates Linz ist darin beizupflichten, dass gerade die hier relevante Frage, ob das Baurecht zu den von der gegenständlichen Beauftragung erfassten Gesetzesmaterien zählt, die Klarheit der Abgrenzung fragwürdig erscheinen lässt. Ursache der Unklarheit ist die Wendung "alle zur Anwendung gelangenden Verwaltungsvorschriften" in Verbindung mit dem Ausdruck "insbesondere". Die Art der ausdrücklich aufgezählten Angelegenheiten lässt die Verantwortung für Bautätigkeiten wie der gegenständlichen eher unwahrscheinlich erscheinen. Die diesbezügliche Unklarheit wurde durch die zeugenschaftliche Einvernahme des angeblich Beauftragten ausgeräumt, und zwar dahingehend, dass das Baurecht nicht von der vorliegenden Bestellung erfasst war und diesbezüglich auch keine Anordnungsbefugnis bestand. Somit ist davon auszugehen, dass hinsichtlich der hier gegenständlichen Materie keine Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten vorlag. Inwieweit die vorgelegte Bestellungsurkunde ansonsten an Mängeln leidet, kann dahingestellt bleiben.

Insoweit die Berufung "den zur Last gelegten Sachverhalt" bestreitet, bleibt sie diffus. Der klaren und begründeten Sachverhaltsschilderung durch den bautechnischen Amtssachverständigen in der (in der öffentlichen mündlichen Verhandlung verlesenen) Anzeige bzw. der darauf gestützten schlüssigen Ablaufschilderung im angefochtenen Straferkenntnis (Baubeginn: 1.2.2001, Anzeige des Bauvorhabens: 22.2.2001, Lokalaugenschein: 14.3.2001, Eröffnung der Filiale: 23.3.2001, Nichtuntersagungsmitteilung der Baubehörde: 2.4.2001) werden keine konkreten Gegenbehauptungen entgegengestellt. Die Behauptung, dass während des Tatzeitraumes nur nicht anzeigepflichtige Baumaßnahmen gesetzt wurden, geht ins Leere, da das Bauvorhaben als Ganzes zu beurteilen ist und die (im Hinblick auf die Begründung des Tatzeitbeginns in der Anzeige bzw. die persönlichen Wahrnehmungen des Kontrollorgans ohnehin unglaubwürdige) Behauptung allenfalls zur Folge hätte, dass der Tatzeitraum zu kurz bemessen wurde, was aber nicht schaden sondern im Gegenteil die grundsätzliche Richtigkeit des Tatvorwurfs bestätigen würde.

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat hinsichtlich der Subsumtion der gegenständlichen Baumaßnahmen unter die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Bestimmungen der Oö. BauO keine Bedenken.

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Nicht entschuldigend wirkt insbesondere der Umstand, dass kein verantwortlicher Beauftragter bestellt und kein Kontrollsystem installiert wurde, das Vorkommnisse der gegenständlichen Art hintanzuhalten geeignet wäre. Die Beauftragung eines Architekten genügt unter diesem Blickwinkel nicht; vielmehr wäre glaubhaft zu machen gewesen, dass auch der Architekt einem Kontrollsystem unterworfen wurde. Diese Glaubhaftmachung ist durch die bloße Behauptung gelegentlicher Mitteilungen des Architekten über baurechtlich korrekte Vorgangsweisen sowie nicht näher ausgeführte Mitarbeiterschulungen und -kontrollen nicht gelungen. Es ist daher im Sinne des § 5 Abs.1 VStG von der Schuldform der Fahrlässigkeit auszugehen.

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist beachtlich, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die Mindestgeldstrafe (und eine entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt wurde. Hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse des Bw ist von der entsprechenden Schätzung im angefochtenen Straferkenntnis auszugehen. Der Unrechtsgehalt der Tat ist durch die Art der Baumaßnahmen und den Umstand der Vereitelung des von der Rechtsordnung vorgesehenen Verfahrens bestimmt, die letztlich dazu führte, dass die Filiale vor Abschluss des Verfahrens (durch Zustellung der Mitteilung des Nichtvorliegens von Hinterlegungsgründen) eröffnet, das heißt, einem breiten Publikum zugänglich gemacht wurde. Als Schuldform ist unbewusste Fahrlässigkeit anzunehmen. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch mitnichten soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre. Der Unabhängige Verwaltungssenat sieht daher keinen Anlass, der Strafbemessung des angefochtenen Straferkenntnisses entgegenzutreten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder