VwSen-210406/11/Lg/Ni

Linz, 23.06.2004

 VwSen-210406/11/Lg/Ni Linz, am 23. Juni 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder über den Antrag des Dr. K, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. D, auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, betreffend die Versäumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Perg vom 13. Mai 2003, Zl. BauR96-1-6-2003, zu Recht erkannt:

Der Antrag wird abgewiesen (§ 71 Abs.1 AVG iVm § 24 VStG).

Entscheidungsgründe:

1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Perg vom 13.5.2003, BauR96-1-6-2003 wurde der Berufungswerber wegen einer Übertretung gemäß § 57 Abs.1 Z2 iVm § 24 Abs.1 Z1 Oö. BauO 1994 bestraft. Der Unabhängige Verwaltungssenat setzte im Gefolge der Berufung eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 30.3.2004 an und lud dazu mit Schreiben vom 2.3.2004 - zugestellt am 10.3.2004 - unter anderem den Berufungswerber.

Im Wege der telefonischen Kontaktaufnahme mit einer Schreibkraft des Unabhängigen Verwaltungssenats ersuchte der Berufungswerber um Vertagung, weil er von Dienstag bis Freitag in seiner Praxis ordiniere; er bitte um Rückruf oder Fax (vgl. den Aktenvermerk vom 15.3.2004).

Mit Fax vom 18.3.2004 wurde dem Berufungswerber durch den UVS mitgeteilt, dass eine Verschiebung der öffentlichen mündlichen Verhandlung aus organisatorischen Gründen nicht möglich sei.

Am 24.3.2004 langte beim UVS ein mit 23.3.2004 datiertes Schreiben des nunmehr anwaltlich vertretenen Berufungswerbers ein, mit der Bitte, die Verhandlung "vom 20.4.2004" zu vertagen. Dieses Schreiben des Berufungswerbers blieb seitens des Unabhängigen Verwaltungssenats unbeantwortet.

Zur öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30.3.2004 erschien weder der Berufungswerber noch sein rechtsfreundlicher Vertreter. Da von einer ordnungsgemäßen Ladung des Berufungswerbers auszugehen war, wurde die öffentliche mündliche Verhandlung dennoch durchgeführt.

Am 20.4.2004 setzte sich die Sekretärin des Vertreters des Berufungswerbers mit dem Berichter der erkennenden Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenats telefonisch in Verbindung um anzufragen, ob die Verhandlung stattfinde. Auf die Information hin, dass die Verhandlung ausschreibungsgemäß am 30.3.2004 stattgefunden habe, erwiderte sie, von einer Dame des Unabhängigen Verwaltungssenats die Auskunft erhalten zu haben, dass die Verhandlung am 20.4.04 angesetzt sei (vgl. den Aktenvermerk vom 20.4.2004).

Zwei für eine solche Auskunft in Frage kommende Mitarbeiterinnen des Unabhängigen Verwaltungssenats erklärten gegenüber dem Berichter der erkennenden Kammer, sie hätten kein solches Gespräch geführt. Sie hätten außerdem, wenn dies der Fall gewesen wäre, einen Aktenvermerk gemacht (vgl. den Aktenvermerk vom 20.4.2004).

2. Mit Schreiben vom 3.5.2004 (zur Post gegeben am 4.5.2004) stellte der Bw den hier gegenständlichen Wiedereinsetzungsantrag. Darin ist festgehalten, dass der Bw mit seinem Anwalt erstmals am 22.3.2003 in Kontakt trat. Der Berufungswerber habe seinem Vertreter mitgeteilt, dass am 30.3.2004 eine öffentliche mündliche Verhandlung angesetzt sei und einer Vertagungsbitte nicht stattgegeben worden sei. Der Vertreter des Bw habe daraufhin seine Sekretärin beauftragt, "beim UVS anzurufen, wo ihr auf mündliche Anfrage mitgeteilt worden wäre, dass eine Vertagungsbitte nicht notwendig wäre, weil die Verhandlung ohnehin für den 20.4.2004 anberaumt wäre." Es sei daher mit Schriftsatz vom 23.3.2004 ein neuerlicher Antrag auf Vertagung der vermeintlichen Verhandlung vom 20.4.2004 gestellt worden. Erst am 20.4.2004 habe sich - entgegen der irrtümlichen, mündlichen Aussage einer Mitarbeiterin des UVS - herausgestellt, dass die Verhandlung nicht für den 20.4.2004 anberaumt war.

Es habe sich eine Mitarbeiterin des Unabhängigen Verwaltungssenats bei der mündlichen Auskunftserteilung geirrt. Aufgrund des Antrages vom 23.3.2004 hätte der Unabhängige Verwaltungssenat den Irrtum des Einschreiters erkennen können, wobei eine diesbezügliche Rückmeldung nicht erfolgt sei. Den Vertreter des Bw treffe daher kein oder allenfalls nur ein geringes Verschulden an der Versäumung der Verhandlung.

Dem Wiedereinsetzungsantrag liegen zwei eidesstattliche Erklärungen folgenden Inhalts bei:

"Hiermit erkläre ich, S, Angestellte, in der Rechtsanwaltkanzlei Mag. D, dass mir auf Grund meiner telefonischen Anfrage am 22.03.2004 von einer Dame des Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich, deren Namen ich leider nicht notiert habe, mitgeteilt wurde, dass in der Rechtssache des Herr Dr. Königshofer, GZ VwSen-210406/8/Lg/Ni für den 20.04.2004, 10.00 Uhr, Verhandlungssaal 1, eine Verhandlung anberaumt sei."

"Ich, Mag. D bestätigte aus meiner Sicht die Richtigkeit des Vorbringens im Wiedereinsetzungsantrag Dris. K vom 03.05.2004."

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Auszugehen ist davon, dass der Berufungswerber und sein Vertreter die ordnungsgemäß anberaumte öffentliche mündliche Verhandlung am 30.3 2004 versäumten, weil sie irrtümlich von einer Vertagung auf den 20.4.2004 ausgegangen waren. Zu prüfen ist, ob den Vertreter des Bw an diesem Irrtum kein oder allenfalls nur ein minderer Grad des Verschuldens trifft.

Dazu ist zunächst festzuhalten, dass es dem Antragsteller nicht gelungen ist, glaubhaft zu machen, dass der Irrtum durch die falsche Auskunft einer Mitarbeiterin des Unabhängigen Verwaltungssenats erzeugt wurde. Die Überprüfung der diesbezüglichen Behauptung steht vor der Schwierigkeit, dass der Name der angeblichen Auskunftsperson nicht genannt werden kann. In Anbetracht dessen, dass zwei in Betracht kommende Personen die Erteilung einer solchen Auskunft verneinen, ist es unwahrscheinlich, dass eine Auskunft mit dem Inhalt der Verschiebung des Verhandlungstermins gegeben wurde. Selbst wenn man die Fehlbarkeit von Erinnerungen in Rechnung stellt, spricht die geschäftsgangsmäßige Unüblichkeit einer solchen Auskunftserteilung ohne Aktenvermerk gegen die Richtigkeit der gegenständlichen Behauptung.

Setzt man dennoch den Fall, dass ein Telefonat über eine Terminverschiebung bezüglich der betreffenden Verhandlung stattfand, so spricht alle Wahrscheinlichkeit dafür, dass eine richtige Auskunft gegeben wurde: An- und Abberaumungen öffentlicher mündlicher Verhandlungen geschehen - mit gutem, eben hier zum Tragen kommendem Grund - auf schriftlichem Weg. Es findet sich aber im Akt kein Schriftstück, auf das sich eine falsche Auskunftserteilung stützen könnte - und zwar weder Urschriften über nach außen gegangene Verschiebungserklärungen noch sonst irgendein interner Beleg, etwa in Form eines Aktenvermerks. Es ist daher unerklärlich, wie eine Mitarbeiterin des UVS auf eine solche Verschiebung gekommen sein könnte. Auch der allfällige Gedanke an eine Aktenverwechslung wäre so gut wie sicher auszuschließen: Gegen eine Bekanntgabe des 20.4.2004 als Verhandlungstermin aufgrund eines solchen Fehlers spricht insbesondere die Tatsache, dass für diesen Termin keine "verwechslungsfähige" Verhandlung der zuständigen Kammer oder des Berichters anberaumt war. Naheliegend wäre daher unter der in Rede stehenden Voraussetzung die Vermutung, dass ein Missverständnis auf Seite der Sekretärin des Vertreters des Bw vorlag. Im Übrigen ist anzumerken, dass die Sekretärin des Vertreters des Bw ihre Auskunft gegenüber ihrem Chef ebenfalls nur aus dem Gedächtnis heraus gab; ein Aktenvermerk über den genaueren Gesprächsinhalt (die denkbaren Fehlerquellen sind zahlreich; nicht auszuschließen ist etwa auch eine missverständliche Fragestellung durch die Sekretärin des Vertreters des Bw) liegt nicht vor.

Gerade um Missverständnisse der erwähnten Art auszuschließen und eine nachvollziehbare Beweislage zu schaffen, ist die Schriftlichkeit für die An- und Abberaumung der öffentlichen mündlichen Verhandlung vorgesehen. Der Vertreter des Bw durfte sich daher nicht auf die mündliche Auskunft seiner Sekretärin über eine dieser erteilten mündliche Auskunft verlassen (hinsichtlich der Unverlässlichkeit telefonischer Auskünfte über Daten mangels Ausschließbarkeit von Hörfehlern oder anderen Fehlern und Missverständnissen und der daraus resultierenden Obliegenheit, derartige Fehlerquellen durch verlässliche Grundlagen auszuschließen vgl. VwGH 26.5.1999, 99/03/0029; hinsichtlich der Unverlässlichkeit der Auskunft einer Mitarbeiterin des Gemeindeamtes betreffend die Vertagung einer Verhandlung - vgl. VwGH 25.6.1999, Zl. 99/06/0040). Indem der Vertreter des Bw den Weg einer telefonischen Auskunftseinholung im Umweg über eine dritte Person (seine Sekretärin) wählte, nahm er das hohe Risiko eines defizitären Informationstransfers in Kauf. Darin liegt, auch bei ansonstiger Verlässlichkeit der Sekretärin, eine Sorgfaltswidrigkeit. Diese Sorgfaltswidrigkeit fällt umso mehr ins Gewicht, als der Vertreter des Bw (am Tag des angeblichen Telefonats, mithin am 22.3.2004) darüber informiert war, dass der Unabhängige Verwaltungssenat unmittelbar zuvor (mit Fax vom 18.3.2004, wobei das Wochenende zwischen diesen beiden Daten lag) die Vertagung (mithin die Abberaumung des Termins am 30.3.2004) aus organisatorischen Gründen ausdrücklich abgelehnt hatte!

In dieser Situation wäre es dem Vertreter des Bw oblegen, sich auf angemessene Weise Klarheit über die Frage zu verschaffen, ob die von seiner Sekretärin behauptete Terminverschiebung tatsächlich stattgefunden hatte. Die Stellung eines weiteren auf den irrtümlich angenommenen Verhandlungstermin (also den 20.4.2004) bezogenen Vertagungsantrages stellt evidentermaßen kein taugliches Erkundigungsmittel dar. Der Umstand, dass dieser Vertagungsantrag überdies von einem falschen Verhandlungstermin ausging, ändert an der in Rede stehenden Sorgfaltswidrigkeit nichts, zumal den Unabhängigen Verwaltungssenat rechtlich keine Pflicht traf, den Irrtum des Vertreters des Bw aufzuklären.

Die dem Vertreter des Bw unterlaufene Sorgfaltswidrigkeit ist verschuldet und nicht als minderer Grad des Versehens einzustufen. Ein minderer Grad des Versehens liegt vor, wenn ein Fehler begangen wird, den gelegentlich auch ein sorgfältiger Mensch macht (vgl. z.B. VwGH 28.4.1994, Zl. 94/16/0066). Der Wiedereinsetzungswerber darf nicht die im Verkehr mit den Behörden und für die Einhaltung von Terminen und Fristen erforderliche zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen haben, wobei an beruflich rechtskundige Parteienvertreter ein strengerer Maßstab anzulegen ist als an rechtsunkundige Personen ohne Erfahrung mit gerichtlichen Verfahren (vgl. z.B. VwGH 7.6.2000, Zl. 99/01/0337). Einem Rechtsanwalt, dem bekannt ist, dass der Unabhängige Verwaltungssenat einen Vertagungsantrag zwölf Tage vor der öffentlichen mündlichen Verhandlung (selbstverständlich schriftlich) abgelehnt hatte, ist zuzumuten, die telefonisch eingeholte und mündlich weitergeleitete Auskunft, dass eine Vertagung stattgefunden hat, zu überprüfen, zumal dann, wenn zwischen der Ablehnung der Vertagung und der angeblichen Auskunftserteilung lediglich fünf Tage (einschließlich eines Wochenendes) lagen und der Partei formgerecht (also in Schriftform) nichts anderes vorlag als die Ladung zum richtigen Termin.

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder