Linz, 26.06.1991
VwSen - 220001/2/Fra/Bf Linz, am 26. Juni 1991 DVR.0690392 - & W, Ottensheim; Straferkenntnis wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1973 - Berufung
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine Kammer unter dem Vorsitz des W.Hofrat Dr. Hans Guschlbauer und durch den Beisitzer W.Hofrat Dr. Kurt Wegschaider sowie dem Berichter ORR. Dr. Johann Fragner über die Berufung des W vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 22. Februar 1991, Ge 96/3/1991-3/99/H betreffend Übertretung der Gewerbeordnung 1973, zu Recht:
I. Die Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches abgewiesen. Dieser wird mit der Maßgabe bestätigt, daß er wie folgt zu lauten hat: "Der Beschuldigte, Herr W, hat es am 29. Dezember 1990 als Konzessioninhaber des Gastgewerbelokales in der Betriebsart eines Cafe-Restaurants in 4100 Ottensheim, Donaulände 1, unterlassen, für die Einhaltung der für dieses Gastgewerbelokal durch Verordnung des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 19.12.1977, LGBl.Nr. 73/1977, festgelegten Sperrzeit von 4.00 Uhr zu sorgen, indem er im Lokal um ca. 4.40 Uhr noch mehreren Gästen, das Verweilen gestattete." Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs.4 AVG in Verbindung mit §§ 24 und 51 VStG § 368 Z.11 i.V.m. 198 Abs.2 GewO 1973 i.Z.m. § 1 Abs.1 lit.d und § 4 der Verordnung des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 19. Dezember 1977, LGBl.Nr. 73/1977.
II.1. Der Berufung wird hinsichtlich der verhängten Strafe teilweise stattgegeben. Die Geldstrafe wird auf S 8.000,-- und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 8 Tage herabgesetzt.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs.4 AVG in Verbindung mit §§ 24, 51 und 19 VStG II.2. Der Kostenbeitrag für die Strafverfahren erster Instanz ermäßigt sich auf S 800,--. Die Vorschreibung eines Kostenbeitrages zum Berufungsverfahren entfällt.
Rechtsgrundlage:
§§ 64 und 65 VStG Entscheidungsgründe:
Zu I.:
1.1. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat mit Straferkenntnis vom 22. Februar 1991, Ge 96/3/1991/3/91H über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 368 Ziffer 11 in Verbindung mit § 198 Abs.2 der Gewerbeordnung, BGBl.Nr. 50/1974 nach § 368 der GewO 1973 eine Geldstrafe von S 15.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 15 Tagen verhängt, weil er es am 29. Dezember 1990 als Inhaber des Gastgewerbelokales in unterlassen hat, für die Einhaltung der für das Gastlokal in , gesetzlich festgesetzten Sperrzeit von 4.00 Uhr zu sorgen. Im Lokal befanden sich um 4.40 Uhr noch mehrere Gäste, denen das Verweilen ohne weiteres gestattet worden sei.
Gleichzeitig wurde der Beschuldigte zu einem Kostenbeitrag zum Strafverfahren in Höhe von S 1.500,-- verpflichtet.
1.2. Die Erstbehörde stützt ihren Schuldspruch auf die Feststellungen des Gendarmeriepostens Ottensheim vom 30. Dezember 1990. Zur Strafbemessung wurde ausgeführt, daß mehrere gleichartige Vorstrafen als erschwerend gewertet wurden. Mangels Angaben des Beschuldigten hat die Erstbehörde folgende Einschätzung seiner sozialen und wirtschaftlichen Verhältnisse wie folgt vorgenommen: Monatliches Nettoeinkommen ca. S 30.000,--, kein Vermögen, keine Sorgepflichten.
2. Der Berufungswerber führt in seinem Rechtsmittel aus, daß das angefochtene Straferkenntnis insofern von falschen Feststellungen ausgehe, als das Cafe-Restaurant B am 29. Dezember 1990 von den ermittelnden Gendarmeriebeamten bereits um 4.12 Uhr kontrolliert worden sei. Es sei richtig, daß sich zu diesem Zeitpunkt noch vier Gäste im Lokal befanden. Allerdings nur deshalb, da sie noch auf ein Taxi warteten und es ihnen in der Winterzeit nicht zugemutet werden konnte, in der Kälte zu warten. Das Taxi sei schon um 3.30 Uhr bestellt worden; dieses sei allerdings - aufgrund der großen Nachfrage um diese Zeit bis einschließlich 4.12 Uhr nicht gekommen. Es sei ihm bewußt, daß auch nur das geringfügigste Überschreiten der Sperrstunde den verwaltungsrechtlichen Straftatbestand erfülle. Er wende sich daher mit seiner Berufung nicht gegen das Erkenntnis selbst, sondern lediglich gegen die Feststellung, das Lokal sei auch noch um 4.40 Uhr geöffnet gewesen sowie gegen die Höhe der verhängten Strafe. Er ersuche daher bei der Höhe der Verwaltungsstrafe sein einjähriges Wohlverhalten als mildernd zu werten. Weiters habe die erstinstanzliche Behörde das monatliche Nettoeinkommen unrichtig eingeschätzt. Er verfüge lediglich laut Bilanz für das Jahr 1990 ein monatl. Nettoeinkommen von S 15.000,--.
Er stelle daher den Antrag.
1. Die Berufungsbehörde möge die Uhrzeit insoferne berichtigen, daß anstelle einer Überschreitung der Sperrstunde von 40 Minuten lediglich eine Überschreitung der Sperrstunde von 12 Minuten festgestellt werde. Weiters wolle festgestellt werden, daß sich lediglich vier Gäste im Lokal aufgehalten hätten.
2. Die Berufungsbehörde möge als mildernd werten, daß im gegenständlichen Cafe-Restaurant B über ein gesamtes Jahr keinerlei Beschwerden oder Anzeigen hinsichtlich einer Verletzung der Sperrstunde erfolgt sei, dies obwohl das Cafe-Restaurant B streng überwacht werde.
3. Die Berufungsbehörde wolle aufgrund eines Nettoeinkommens des Berufungswerbers von 15.000,-- S monatlich und aufgrund der angeführten Milderungsgründe die festgesetzte Verwaltungsstrafe in der Höhe von 15.000,-- S herabsetzen.
3. Der O.ö. Verwaltungssenat hat in der gegenständlichen Angelegenheit am 18. Juni 1991 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.
3.1. Beweis wurde erhoben durch die Einvernahme der Zeugen L bei der Firma M KG, ergänzende Einvernahme des Beschuldigten sowie Einsichtnahme in den gegenständlichen Verwaltungsstrafakt.
3.2. Die zur Entscheidung berufene Kammer des O.ö. Verwaltungssenates ist aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens zur Auffassung gelangt, daß gegenständlich tatsächlich eine Sperrstundenüberschreitung von ca. 40 Minuten und nicht von 12 Minuten - wie dies der Beschuldigte in seinem Rechtsmittel behauptet - vorliegt. Der O.ö. Verwaltungssenat folgte hinsichtlich dieser Annahme den glaubwürdigen Aussagen der vernommenen Gendarmeriebeamten. Insbesondere Bezirksinspektor A konnte dezidiert angeben, daß der Zeitpunkt der Kontrolle nicht um 4.12 Uhr des Tattages, sondern jedenfalls um ca. 4.30 Uhr oder kurz nachher (die genaue Zeitangabe habe er in der Anzeige gemacht) war, weil er auf die Uhr geschaut und sich eine diesbezügliche Aufzeichnung gemacht hat. Der Aussage des Zeugen H hinsichtlich des Kontrollzeitpunktes durch die Gendarmerieorgane konnte deshalb nicht gefolgt werden, zumal er sich einerseits nicht mehr genau an die Zeit erinnern konnte und er andererseits zum Tatzeitpunkt berauscht war und insoferne auch in seiner Wahrnehmungsfähigkeit beeinträchtigt war. Hinsichtlich der genauen Anzahl der Personen, welche das freiwillige Verweilen im gegenständlichen Gastgewerbelokal gestattet war, wurden abweichende Aussagen getroffen. Unbestritten steht jedoch fest, daß es sich um mehrere Personen gehandelt hat. Die Feststellung der genauen Anzahl der Personen ist entbehrlich, zumal dies kein entscheidungsrelevantes Tatbestandsmerkmal darstellt. Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens ist somit der dem Beschuldigten in der nun modifizierten Fassung zur Last gelegte Sachverhalt als erwiesen anzunehmen. Der Beschuldigte hat mit seinem Verhalten eine Verwaltungsübertretung gemäß § 368 Z.11 i.V.m. § 198 Abs.2 der Gewerbeordnung 1973 im Zusammenhalt mit der Verordnung des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 19. Dezember 1977, mit der die Sperrzeiten in den Gastgewerbebetrieben festgelegt wurden, LGBl.Nr. 73/1977, verwirklicht, denn gemäß § 198 Abs.2 der GewO 1973 darf der Gastgewerbebetreibende unter anderem während der Sperrzeit Gästen weder den Zutritt zu den Betriebsräumen und allfälligen sonstigen Betriebsflächen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten.
Gemäß § 1 Abs.1 lit.d der Verordnung des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 19. Dezember 1977, LGBl.Nr. 73/1977, wurde unter anderem für die Betriebsart eines Cafe-Restaurants eine Sperrstunde von 4.00 Uhr festgelegt.
Übertretungen der Bestimmungen der vorher genannten Verordnung sind gemäß § 368 Z.11 GewO 1973 als Verwaltungsübertretungen zu bestrafen.
Die Zurechenbarkeit bzw. das Einstehen für die Tat obliegt dem Beschuldigten als Konzessionär und trifft ihn, wie im vorliegenden Fall auch dann, wenn er sich eines unzureichenden Erfüllungsgehilfen bedient hat.
zu II.1.:
Die seitens der Erstbehörde wegen der gegenständlichen Verwaltungsübertretung verhängte Strafe war insbesondere im Hinblick auf die Einkommens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten als überhöht anzusehen. Den glaubwürdigen Aussagen des Bilanzbuchhalters Wolf Haider für die Firma Maas KG ist zu entnehmen, daß der Beschuldigte - umgelegt auf ein monatliches Einkommen etwa S 15.000,-- und nicht - wie die Erstbehörde angenommen hat - von ca. S 30.000,-- verdient. Die Erstbehörde hat weiters angenommen, daß der Beschuldigte für niemanden sorgepflichtig ist. Entgegen dieser Annahme ist der O.ö. Verwaltungssenat aufgrund der glaubwürdigen Aussagen des Beschuldigten zur Auffassung gelangt, daß er für zwei Kinder im Alter von 12 und 6 Jahren sorgepflichtig ist. Eine Sorgepflicht für eine Gattin besteht nicht, da er ledig ist.
Eine weitere Herabsetzung der verhängten Strafe hielt der O.ö. Verwaltungssenat jedoch nicht für vertretbar. Über den Beschuldigten liegen einschlägige Verwaltungsvorstrafen vor. Dieser Umstand war bei der Strafbemessung als erschwerend zu werten. Eine entsprechende Strafe scheint im gegenständlichen Fall auch aus spezialpräventiven Aspekten für notwendig. Als mildernd konnte lediglich der Umstand bewertet werden, daß laut Aussagen des Zeugen H vor Eintritt der Sperrstunde ein Taxi gerufen wurde, um die im Lokal anwesenden Gäste abzuholen. Diese Aussage konnte nicht widerlegt werden. Erschwerend mußte zudem der Umstand gewertet werden, daß sich der Beschuldigte als Konzessionsinhaber zu wenig von dem Geschehen in dem betreffenden Lokal kümmert. Aus diesem Grunde konnte auch nicht von der Erteilung einer Mahnung (§ 21 VStG) Gebrauch gemacht werden, da aufgrund der vorhin geschilderten Umstände das Verschulden des Beschuldigten nicht als geringfügig anzusehen ist.
Zu II.2.:
Die Entscheidung über die Verfahrenskosten stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Dr. Guschlbauer 6
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