Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-220019/4/Gu/Kf

Linz, 09.10.1991

VwSen - 220019/4/Gu/Kf Linz, am 9. Oktober 1991 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Einzelmitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des R gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 19. April 1991, GZ: 100-1/16, wegen Übertretung der Gewerbeordnung nach der am 30. September 1991 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG i.V.m. §§ 24 und 45 Abs.1 Z.1, erster Sachverhalt, VStG, § 323a Gewerbeordnung 1973 i.d.F. der Novelle BGBl.Nr. 196/1988 i.V.m. § 4 AÜG.

II. Der Berufungswerber hat weder für das erstinstanzliche Verfahren noch für das Berufungsverfahren Verfahrenskostenbeiträge zu leisten.

Rechtsgrundlage: §§ 65 und 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz als Bezirksverwaltungsbehörde hat Herrn R per Adresse R, ein Straferkenntnis vom 19. April 1991, GZ: 100-1/16, zugestellt, wonach dieser am 6. Februar 1991 vier Arbeitnehmer an die Fa. V GesmbH überlassen habe, ohne im Besitz der hiefür erforderlichen Konzession zu sein und hiedurch eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z.2 Gewerbeordnung 1973 begangen habe. Dem Genannten wurde hiefür eine Geldstrafe von 1.500 S, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 1,5 Tagen auferlegt und ein Verfahrenskostenbeitrag von 150 S vorgeschrieben.

Unter Anführung des Strafrahmens führt die Erstbehörde begründend aus, daß der Tatbestand aufgrund der Anzeige des Landesarbeitsamtes für Oberösterreich vom 4. März 1991 als erwiesen anzusehen sei. Weder die Firma (offenbar gemeint die natürliche Person) R noch die Firma (offenbar gemeint die juristische Person) Rupert Neundlinger GesmbH sei vormals im Besitze einer Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe "Zurverfügungstellung von Arbeitskräften durch Dienstverschaffungsverträge unter Übernahme des wirtschaftlichen Wagnisses und unabhängig vom Nachweis einer Beschäftigung sowie unter Ausschluß jeder Tätigkeit die den staatlichen Arbeitsämtern vorbehalten ist" gewesen. Deshalb habe auch eine Übergangsregelung der mittlerweile geänderten Gewerbeordnung keine Befugnis übertragen können.

Eine Konzession für die "Überlassung von Arbeitskräften" sei nicht erteilt worden, wodurch der Tatbestand der unbefugten Konzessionsausübung erwiesen sei.

Ein Entlastungsbeweis sei dem Beschuldigten nicht gelungen.

Bei der Strafbemessung wurden weder erschwerende noch mildernde Umstände zugrundegelegt.

Das geschützte Interesse sei im gegenständlichen Fall, ebenso wie das Ausmaß des Verschuldens als nicht geringfügig anzusehen. Letzteres deshalb, weil weder hervorgekommen sei, daß die Hintanhaltung der Übertretung eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder daß die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Hinsichtlich der Strafbemessung ging die Erstbehörde - mit einer Scheinbegründung - davon aus, daß die verhängte Geldstrafe dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat angepaßt sei, wobei zumindest leichte/grobe Fahrlässigkeit/Vorsatz angenommen werde. Bezüglich der Einkommens-, Vermögensund Familienverhältnisse wurden keine ungünstigen Verhältnisse angenommen.

2. Der Beschuldigte bekämpft namens der R GesmbH das Straferkenntnis im wesentlichen mit der Begründung, daß entgegen der Auffassung der Erstbehörde, eine Überlassung von Arbeitskräften nicht vorläge, weil ein solches Vertragsverhältnis zur V GesmbH nicht bestanden habe. Die Reinigungsarbeiten im Bereich der Voest-Walzwerke würden in verschiedenen Bereichen des Konzerns geleistet. Die Arbeiten würden von der R GesmbH durch einen Vorarbeiter disponiert und überwacht, sodaß davon auszugehen sei, daß eine Überlassung von Arbeitskräften nicht stattgefunden habe.

3. Die belangte Behörde hat die Akten vorgelegt und keine Gegenschrift erstattet.

4. Im vorbereitenden Verfahren wurde das meldungslegende Landesarbeitsamt Oberösterreich eingeladen, unbefangene Zeugen (Kontrollorgane) namhaft zu machen, die die vier Arbeiter in der V bei ihren Arbeitsverrichtungen wahrgenommen haben und somit über Art und Umfang ihrer Tätigkeit und Eingliederung zeugenschaftlich Auskunft zu geben vermögen.

In dem zu dieser Einladung ergangenen Schriftsatz gab das Landesarbeitsamt Oberösterreich bekannt, daß die Anzeige aufgrund von Einsichtnahme in Unterlagen anläßlich eines Betriebsbesuches im Büro der R erstattet worden sei. Wahrnehmungen in der Voest seien nicht erfolgt. Im konkreten sei die Vereinbarung zwischen der V GesmbH mit der R GesmbH, Beweis genug, daß eine Überlassung von Arbeitskräften tatsächlich vorgelegen sei. Im übrigen sei das Reinigen von Walzen von bestehenden Gewerbeberechtigungen der R GesmbH nicht erfaßt.

5. Im Verfahren wurde Beweis erhoben, durch Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30. September 1991, zu der, bei ausgewiesener ordnungsgemäßer Verständigung, nur der Berufungswerber erschien.

6. Aufgrund der Parteienvernehmung im Zusammenhalt mit dem übrigen Akteninhalt ist folgender Sachverhalt erwiesen: Der Beschuldigte ist der handelsrechtliche Geschäftsführer der R GesmbH mit dem Sitz in Linz, Diese GesmbH hat am 6. Februar 1991 im Walzwerk der V GesmbH durch vier Arbeitnehmer Reinigungsarbeiten von Walzen durchgeführt. Darüber hinaus wurden fallweise Tankreinigungen und Grubenreinigungen durchgeführt. Als Vorarbeiter fungierte der bei der R GesmbH beschäftigte Herr I, unter dessen fachlicher Leitung die übrigen standen. Er war damit auch verantwortlich, daß im Krankheitsfall von der N GesmbH Ersatzkräfte eingesetzt wurden. Die Reinigungsarbeiten waren dem Arbeitszyklus der V GesmbH angepaßt. Erst nach dem Reinigen der Walzen konnten diese von der Voest wieder benutzt werden. Die vier Arbeiter wurden von der R GesmbH entlohnt. Die für die Reinigungsarbeiten notwendigen Fettlöser, Putzlappen und sonstige mechanischen Werkzeuge wurden von der N GesmbH beigestellt. Das Hochheben der Walzen besorgten die Voestkräne, die in den Walzenbetrieb integriert sind.

7. Zu diesem Sachverhalt hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 323a Abs.1 Gewerbeordnung 1973, in der Fassung BGBl.Nr. 196/1988, unterliegt der Konzessionspflicht die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte (Überlassung von Arbeitskräften).

Die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit vorausgesetzt (vgl. § 1 leg.cit) grenzt § 323a Abs.2 leg.cit. andere gewerbliche Tätigkeiten zur konzessionspflichtigen Tätigkeit ab.

Zur Auslegung des Begriffes "Überlassung von Arbeitskräften" gibt die Gewerbeordnung selbst keinen Aufschluß.

Für die Auslegung dieses Begriffes für den Anwendungsbereich des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes bildet dessen § 4 die Auslegungsregel. Demzufolge ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend. Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber 1.) kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder 2.) die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder 3.) organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder 4.) der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

Gerade dieser Beurteilungsmaßstab gebietet bei hilfsweiser Übertragung auf die GewO eine differenzierte Betrachtungsweise, soll nicht aufgrund der umfangreichen gewerblichen Tätigkeiten der Voest von vornherein jede fremde Dienstleistung in Form eines Werkvertrages auf dessen Gelände, einen fliegenden Wechsel des spezifischen Gewerbes in eine Konzession, welche wie jede Konzession einen beachtlichen Einschnitt in die verfassungsmäßig garantierte Erwerbsfreiheit darstellt, bewirken.

Ausgangspunkt für das Berufungsverfahren war das angefochtene Straferkenntnis.

Vorerst ist festzustellen, daß die Tat, bei Betrachtung der Anschrift und des Spruchtextes, dem Herrn R als natürliche Person angelastet wird, wenngleich in der Begründung nicht ganz ausgeschlossen bleibt, daß die R GesmbH tätig geworden ist.

Bezüglich des Konkretisierungsgebotes nach § 44a lit.a VStG ist zu vermerken, daß weder im Spruch noch in der Begründung Ausführungen enthalten sind, worin das Überlassen von Arbeitskräften bestand, damit die Identität der Tat sichergestellt und Schutz vor weiterer Verfolgung gewährleistet wird.

Bezüglich der weiteren Begründung stellt der Hinweis auf die Tatsache, daß sich die R GesmbH um eine Konzession mit dem Wortlaut "Überlassung von Arbeitskräften" beworben hat, einerseits keinen Rechtfertigungsgrund für den Beschuldigten dar, falls eine konzessionspflichtige Tätigkeit bereits vor rechtskräftiger Konzessionserteilung aufgenommen worden wäre. Andererseits ist ein solches Konzessionsansuchen aber auch noch kein Beweis gegen den Beschuldigten, daß er am 6. Februar 1991 in der Voest tatsächlich eine konzessionspflichtige Tätigkeit ausgeübt hat. Eine Auseinandersetzung welche Elemente, die für die unbefugte Konzessionsausübung maßgeblich sind, im einzelnen vorlagen, ist nicht erfolgt.

Als Ergebnis des Berufungsverfahrens bleibt unwidersprochen, daß die angesprochenen vier Arbeitnehmer, welche am 6. Februar 1991 in der Voest-Alpine-Stahl GesmbH Reinigungsarbeiten verrichteten, für die R N GesmbH tätig wurden und somit der Beschuldigte, wenn ihm schon eine unbefugte Konzessionsausübung zur Last gelegt wurde - da die Genehmigung eines diesbezüglichen gewerberechtlichen Geschäftsführers nicht denkbar ist - als handelsrechtlicher Geschäftsführer zur Vertretung und zur Übernahme der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung heranzuziehen war.

Diesen Umstand hätte der unabhängige Verwaltungssenat im Berufungsverfahren noch berücksichtigen können. Über den Grenzbereich des Zulässigen bei der Korrektur des Spruches würde geschritten - soll die Identität der Tat gewahrt bleiben - wenn der unabhängige Verwaltungssenat als Berufungsinstanz den Spruch bezüglich der nicht greifbaren konkreten Tatbeschreibung erweitern wollte. Ungeachtet des Spannungsfeldes Kontrolltätigkeit des UVS und volle Kognition, liegt aufgrund des Ergebnisses der öffentlichen mündlichen Verhandlung und der vorstehenden Sachverhaltsfeststellung ein für die Bestrafung hinreichendes Fundament nicht vor.

Der in Rede stehende Arbeitstrupp der R GesmbH war im Walzwerk der V GesmbH mit Reinigungsarbeiten insbesondere der Walzen tätig. Das Reinigen der Walzen nach jedem Walzvorgang war, weil es sich nicht anders denken läßt, dem Arbeitszyklus der Voest-Alpine-Stahl GesmbH angepaßt. Die Putzwerkzeuge und die Putzmittel wurden jedoch von der R GesmbH beigestellt und die Arbeiter unterstanden dem Kommando und der fachlichen Leitung eines Arbeiters der R GesmbH, der auch zusammen mit der Betriebsleitung der N GesmbH für die Erfüllung des Werkvertrages bei Ausfall eines Arbeitnehmers durch Nachschub aus dem Arbeitskräftepotential der N GesmbH zu sorgen hatte. Schließlich wurden die Arbeitnehmer von der R GesmbH entlohnt.

Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften und demzufolge eine konzessionspflichtige Tätigkeit vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Dies gilt auch, wenn schriftliche Vereinbarungen vorliegen. Nicht der Buchstabe entscheidet, sondern das was dahinter steht und wie es verstanden und praktiziert wird.

Bei einer verfassungskonformen, das Gleichheits- bzw.

Sachlichkeitsgebot achtenden Interpretation des mangels Legaldefinition in § 323a GewO 1973 i.d.g.F. hilfsweise heranzuziehenden § 4 AÜG war beachtlich, daß die Erfüllung eines Werkvertrages in der Form von selbständigen Reinigungsarbeiten von Gegenständen, die taxativ nicht besonderen Gewerben (z.B. Kanalräumern) vorbehalten sind, unabhängig von Größe, Form und Organisation des Auftraggebers, ohne Konzession für die Überlassung von Arbeitskräften möglich sein muß, weil dieselbe Verrichtung eines Dienstleistungsgewerbebetreibenden etwa in einem Büro oder Privathaus nicht anderen Gewerbeantrittsvoraussetzungen unterworfen sein darf, als die Verrichtung dieser gewerblichen Arbeiten etwa in einem Großbetrieb. Ob hiebei nicht unterschiedliche Dienstnehmerschutzbestimmungen infolge differenzierten Sacherfordernisses bestehen können, war im gegenständlichen Verfahren wegen Übertretung der Gewerbeordnung nicht zu prüfen. Unter diesem eingeschränkten - Gesichtswinkel war folgendes beachtlich:

Die Beschreibung der Abgrenzung in § 4 Abs.2 AÜG ist nur eine Demonstrative. Im vorliegenden Fall wurden die Reinigungsarbeiten von ortsfest montierten Gegenständen, wie anders nicht denkbar, am Ort der Aufstellung ausgeübt. Es sind die Dienstleistungs- (Reinigungs)arbeiten gegenüber der Produktion von Stahlwaren unterscheidbar. Einen weiteren Prüfstein bildete die Frage, nach der organisatorischen Eingliederung der Werkverrichter mit dem Betriebsablauf der Auftraggeberin. Nach § 4 Abs.2 Z.3 AÜG wäre dann ein Indiz für die Konzessionspflicht der Tätigkeit anzunehmen gewesen, wenn die Dienst- und Fachaufsicht durch die R GesmbH nicht vorgelegen wäre. Dies ergibt sich aus der gesetzlichen Wortfolge: "........ organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder ..." gerade dieser Konnex konnte dem Beschuldigten im Berufungsverfahren nicht nachgewiesen werden.

Weitere Merkmale, die für das Vorliegen der zur Last gelegten unbefugten konzessionspflichtigen Tätigkeit sprechen und in Betrachtung des wahren Sachverhaltes einen Beweis erbringen sollten, sind nicht belegt.

Ob die gewerbliche Tätigkeit vom Wortlaut des Gewerbescheines der R GesmbH erfaßt war oder nicht und ob dadurch ein Verdacht der Übertretung der Gewerbeordnung durch Ausübung eines Anmeldungsgewerbes verblieb, durfte der unabhängige Verwaltungssenat nicht näher prüfen, weil dies das Wesen des Tatvorwurfes verändert hätte, in dem von der "Arbeitskräfteüberlassung" auf "Reinigungsarbeiten" abgeschwenkt würde. § 26 Abs.1 VStG, weist den Bezirksverwaltungsbehörden in erster Instanz die Untersuchung und Bestrafung der Verwaltungsübertretungen zu. Diesem gesetzlichen Auftrag wäre widersprochen und damit letztlich das Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzt, würde der O.ö. Verwaltungssenat das Verfahren wegen des Verdachtes bezüglich eines anderen Deliktes von sich aus aufnehmen und gleichzeitig entscheiden.

Nachdem im Ergebnis die vorgeworfene Tat nicht nachgewiesen werden konnte, war mit der Einstellung vorzugehen.

8. Der Entfall der Verfahrenskostenbeiträge für das Verwaltungsstrafverfahren erster Instanz und das Berufungsverfahren gründet sich auf die Bestimmungen der §§ 65 und 66 VStG.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Ergeht an:

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer 6

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum