VwSen-220023/3/Weg/Rl

Linz, 20.08.1991

VwSen - 220023/3/Weg/Rl Linz, am 20. August 1991 DVR.0690392 - & F, Straferkenntnis wegen Übertretung des Güterbeförderungsgesetzes - Berufung

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch das Einzelmitglied W.Hofrat Dr. Wegschaider über die Berufung des N vom 24. Juni 1991 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 5. Juni 1991, VerkGe 96-36-1991, nach der am 13. August 1991 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren eingestellt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG i.V.m. §§ 24, 45 Abs.1 Z.1, § 51 Abs.1 und § 51e VStG, § 1 GewO 1973.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land hat mit Straferkenntnis vom 5. Juni 1991, VerkGe 96-36-1991, über den Berufungswerber wegen der Übertretung des § 366 Abs.1 Z.2 GewO 1973 i.V.m. § 3 Güterbeförderungsgesetz eine Geldstrafe von 8.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von acht Tagen verhängt, weil er in der Zeit zwischen 20. September 1990 und 7. Februar 1991 mit dem LKW , höchstzulässige Nutzlast 2.900 kg, gewerbliche Gütertransporte für die R GesmbH, Möbelfabrik, Weyer, durchgeführt hat, ohne dafür eine Güterbeförderungskonzession (Konzession für die Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen mit einem höchstzulässigen Gesamtgewicht von mehr als 600 kg Gesamtgewicht) besessen zu haben. Außerdem wurde er zum Ersatz des Verfahrenskostenbeitrages in der Höhe von 800 S verpflichtet.

2. Diesem Straferkenntnis liegt eine Anzeige des Gendameriepostens Weyer zugrunde, wonach der Berufungswerber im Zeitraum vom 17. Jänner 1990 bis 1. Februar 1991 56 Möbeltransporte für die R GesmbH als selbständiger Unternehmer durchgeführt hätte. Für diese Fahrten bzw. Transporte habe F bis Juli 1990 den LKW der Marke Mercedes 1017/48 mit dem Kennzeichen und danach den LKW der Marke Mercedes 1017/48 mit dem Kennzeichen verwendet. Zulassungsbesitzer beider LKW's sei die Dittrich Reinhold GesmbH gewesen. An den Berufungswerber sei nach jedem Transport vom Möbelfabrikationsunternehmen eine vereinbarte Kilometerpauschale ausbezahlt worden. Als Kraftfahrer bzw. Arbeiter sei F nicht angestellt gewesen. Er habe die Möbeltransporte als selbständiger Unternehmer durchgeführt.

Dieser Sachverhalt war schließlich Grundlage für das nunmehr bekämpfte Straferkenntnis, wobei die Tatzeit auf 20. September 1990 bis 7. Februar 1991 eingeschränkt wurde.

3. In der gegen dieses Straferkenntnis fristgerecht erhobenen Berufung bringt der Berufungswerber vor, daß die über ihn verhängte Geldstrafe aufgrund seiner Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse zu hoch sei. Er verfüge derzeit über kein Einkommen (auch kein Arbeitslosengeld) und habe für sieben Kinder zu sorgen. Die Bezahlung der Geldstrafe würde ihn vor große finanzielle Schwierigkeiten stellen. Er habe auch nicht wissentlich unbefugt das konzessionierte Güterbeförderungsgewerbe ausgeübt, sondern sei der Meinung gewesen, daß er für die Firma Dittrich mit deren LKW Möbeltransporte durchführen dürfe.

4. Vom Instrumentarium der Berufungsvorentscheidung hat die Erstbehörde nicht Gebrauch gemacht. Damit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, der infolge einer 10.000 S nicht übersteigenden Geldstrafe durch ein Einzelmitglied zu erkennen hat. Da ein ausdrücklicher Verzicht auf die Durchführung der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht abgegeben wurde, war gemäß § 51e VStG eine solche anzuberaumen. Sie fand am 13. August 1991 in den Amtsräumlichkeiten des Oö. Verwaltungssenates statt.

5. Auf Grund des Ergebnisses dieser Verhandlung, an welcher die Erstbehörde trotz Ladung nicht teilnahm, ergibt sich nachstehender entscheidungrelevante Sachverhalt:

Der Berufungswerber ist bei seinen Transporten jeweils im Auftrag der Leitung des Möbelfabrikationsunternehmens gefahren. Er hat dazu - zumindest während des ihm nun zum Vorwurf gemachten Zeitraumes - den LKW der R D GesmbH mit dem Kennzeichen benützt. Die Notwendigkeit - so der vernommene Zeuge R - für derartige Fahrten hat sich daraus ergeben, daß das Unternehmen zu wenig Kraftfahrer hat. Mit dem Verkauf der Möbel - in erster Linie an Wiederverkäufer - ist für das Unternehmen die Verpflichtung verbunden gewesen, zu einem fixen Termin diese Möbel an den vom Besteller gewünschten Ort zu liefern. Diese Transportleistungen an die Wiederverkäufer wurden nicht gesondert in Rechnung gestellt, sondern waren im Möbelpreis inkludiert. Wenn während einer Lieferfahrt der LKW beispielsweise einen Motorschaden gehabt hätte, so hätte für die Reparatur dieses LKW's die Kosten der Zulassungsbesitzer getragen. Wenn der Berufungswerber einen Unfall gehabt hätte, hätte das Möbelfabrikationsunternehmen die Kosten der Reparatur übernommen, selbst wenn den Berufungswerber das Alleinverschulden getroffen hätte. Die Entlohnung erfolgte pro gefahrenen Kilometer. Damit war die ansonsten für andere Kraftfahrer auszuzahlende Diätenpauschale, ein allfälliger Nächtigungsersatz sowie alle anderen Spesen abgedeckt. Der Berufungswerber wurde deshalb nicht als Dienstnehmer angestellt, weil für eine derartige Anstellung zu wenig Arbeit anfiel. Wenn eine Transportleistung, etwa wegen eines Motorschadens, nicht zu Ende hätte geführt werden können, so wäre ein zweiter Möbelwagen nachgeschickt worden bzw. wäre die Durchführung der Reparatur und auch deren Bezahlung durch das Möbelfabrikationsunternehmen veranlaßt worden. Auch für diesen Fall hätte der Berufungswerber ein Entgelt erhalten. Seit Februar oder März erbringt der Berufungswerber keine Transportleistungen mehr, er würde aber, wenn diese Art der Tätigkeit legal wäre, wieder auf diese Art beschäftigt werden. Soweit der Zeuge R.

Der Berufungswerber, ein jugoslawischer Staatsbürger, bringt vor, daß er seit 1987 in Österreich lebt. Er ist mit einer Österreicherin verheiratet und hat mit dieser Frau vier Kinder. Aus einer geschiedenen Ehe ist er noch für drei Kinder sorgepflichtig. Er ist derzeit ohne Beschäftigung. Weil er nicht angemeldet war, war er auch nicht arbeitslosenversichert und bekommt daher kein Arbeitslosengeld. Die Gewerbeberechtigung für Transportleistungen mit einem LKW mit einer Nutzlast von bis zu 600 kg habe er im April 1991 zurückgelegt. Er glaubt, daß seine zuletzt geleisteten Transporte nicht gewerblicher Art gewesen sind, weil er einerseits keinen LKW besessen hat und anderseits jeweils nur auf Abruf und über Weisung der Möbelfabrik eingesetzt wurde.

6. Der unter Punkt 5. dargestellte Sachverhalt blieb unwidersprochen, ist in sich schlüssig, deckt sich in den wesentlichen Passagen auch mit der Aktenlage und wurde deshalb dieser Entscheidung zugrundegelegt. Hierüber hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 366 Abs.1 Z.2 GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen, wer ein konzessioniertes Gewerbe ohne die erforderliche Konzession ausübt.

Gemäß § 130 GewO 1973 ist das Güterbeförderungsgewerbe ein konzessioniertes Gewerbe.

Eine Tätigkeit wird dann gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

Bezüglich des Vorliegens sowohl der Regelmäßigkeit als auch der Ertragsabsicht besteht kein Zweifel und werden diese beiden Tatbestandselemente als gegeben angenommen.

Selbständigkeit liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird. Dabei ist der Begriff der Selbständigkeit insbesondere auch nach dem Moment der wirtschaftlichen Unabhängigkeit zu beurteilen. Bei der Abgrenzung zwischen selbständiger und unselbständiger Tätigkeit ist nach dem Gesamtbild der wirtschaftlichen Momente vorzugehen. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung festhält, ist das vornehmste Kennzeichen des selbständigen Gewerbebetriebes die Tragung des Unternehmerrisikos, welches darin besteht, daß der Betreffende den Gewinn einstreicht und den Verlust trägt. Dabei ist eine gewerbliche Tätigkeit jener Person zuzurechnen, auf deren Rechnung und unternehmerisches Risiko diese entfaltet wird. Die Frage, wer das mit der Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit verbundene Unternehmerrisiko auf sich nimmt, ist aufgrund der wirtschaftlichen Gegebenheiten und nicht allein nach den äußeren rechtlichen Formen zu beurteilen, in denen sich diese Tätigkeit abspielt. Der Tatsache der Nichtanmeldung zur Sozialversicherung kann gegenüber den Indizien für die Annahme einer nicht selbständigen Tätigkeit kein entscheidendes Gewicht zukommen.

Die Subsumierung des vom Berufungswerber gesetzten Handelns unter das Tatbestandselement der Selbständigkeit ist dem unabhängigen Verwaltungssenat nicht gelungen. Die Tätigkeit des Rechtsmittelwerbers weist im Gesamtbild eher unselbständige Merkmale auf. Insbesondere hatte der Berufungswerber so gut wie kein Unternehmerrisiko zu tragen. Dies ergibt sich insbesondere aus der Tatsache, daß für allfällige Schäden der Zulassungsbesitzer eingesprungen wäre, die Tätigkeit des Berufungswerbers also nie mit einem Verlust hätte enden können. Der Rechtsmittelwerber hat lediglich seine eigene Arbeitskraft zur Verfügung gestellt und konnte über den LKW des Möbelfabrikanten - außer bei Fahrten für diesen - in keiner Weise verfügen.

Die vom Berufungswerber zwischen 20. September 1990 und 7. Februar 1991 durchgeführten Transportleistungen sind in Anbetracht der obigen Ausführungen nicht als solche zu bewerten, für deren Erbringung eine Güterbeförderungskonzession notwendig gewesen wäre.

Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden. Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Ergeht an:

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Wegschaider 6