Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-220035/3/Gf/Rl

Linz, 16.09.1991

VwSen - 220035/3/Gf/Rl Linz, am 16. September 1991 DVR.0690392 - & ******************************************************************* Achtung: Siehe hiezu das Erkenntnis vom 3. Juli 1992, VwSen-220035/27/Gf/Hm. *******************************************************************

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Alfred Grof über die Berufung der E, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 9. August 1991, Zl. Ge96/65/1991/Pa, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird hinsichtlich des Strafausmaßes stattgegeben; im übrigen wird diese abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin ist daher schuldig, in der Zeit vom 12. Februar 1991 bis 12. April 1991 verschiedene Personen an mehreren Orten geschminkt und damit ein Anmeldungsgewerbe ausgeübt zu haben, ohne im Besitz der hiefür erforderlichen Gewerbeberechtigung zu sein; sie hat hiedurch die Verwaltungsübertretung des § 366 Abs.1 Z.1 i.V.m. § 5 Z.1 GewO begangen und wird hiefür mit einer Geldstrafe von 2.500 S bestraft. Für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe wird eine Ersatzfreiheitsstrafe von 17 Stunden verhängt.

II. Für das Strafverfahren in I. Instanz ist gemäß § 64 Abs.2 VStG ein Kostenbeitrag von 250 S zu leisten.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

1. Der vorliegenden Beschwerde liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

1.1. Über Anzeige der Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Oberösterreich, Bezirksstelle Freistadt, vom 29. April 1991, Zl. F/We, hat die Bezirkshauptmannschaft Freistadt ein Strafverfahren eingeleitet. Mit Strafverfügung vom 7. Mai 1991, Zl. Ge96/65/1991/Pa/G, hat die Bezirkshauptmannschaft Freistadt über die Beschwerdeführerin eine Geldstrafe von 2.500 S (Ersatzfreiheitsstrafe 2 Tage) verhängt, weil diese ein Anmeldungsgewerbe ausgeübt hat, ohne die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

1.2. Dagegen hat die Beschwerdeführerin rechtzeitig Einspruch erhoben.

1.3. Nach Durchführung des ordentlichen Ermittlungsverfahrens hat die Bezirkshauptmannschaft Freistadt den Einspruch der Beschwerdeführerin abgewiesen und über diese wegen Übertretung des § 366 Abs. 1 Z.1 i.V.m. §§ 6 und 103 Abs. 1 lit. b Z. 30 der Gewerbeordnung, BGBl. Nr. 50/1974, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 10/1991 (im folgenden GewO), eine Geldstrafe in Höhe von 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 3 Tage) verhängt, weil sie in vier Fällen Personen geschminkt hat, ohne im Besitz einer Gewerbeberechtigung für das Kosmetiker(Schönheitspfleger)gewerbe zu sein.

1.4. Gegen dieses der Beschwerdeführerin am 12. August 1991 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 24. August 1991 - und damit rechtzeitig zur Post gegebene Beschwerde.

2.1. Die belangte Behörde führt in ihrem Straferkenntnis begründend aus, daß daraus, daß die Beschwerdeführerin ihre Tätigkeit bereits beim Finanzamt angemeldet habe, die Absicht ersichtlich sei, daß sie diese auf eigene Rechnung und Gefahr durchgeführt und sohin gewerbsmäßig ausgeübt habe. Auf die Erzielung eines tatsächlichen Gewinnes komme es hingegen nicht an. Da die Beschwerdeführerin überdies nach ihren eigenen Angaben in einem Zeitraum von vier Monaten ca. 130 Personen geschminkt und dafür jedenfalls von 26 Personen ein Entgelt eingehoben habe, sei auch das Merkmal der Regelmäßigkeit gegeben. Selbst wenn man der Rechtfertigung der Beschuldigten dahin folge, daß es sich bei ihrer Tätigkeit bloß um eine selbständige Teiltätigkeit des Schönheitspflegergewerbes handle, wäre hiefür zum einen dennoch die Berechtigung zur Ausübung eines freien Gewerbes erforderlich gewesen, tatsächlich bedürfe eben aber auch diese " Teiltätigkeit" eines besonderen Befähigungsnachweises, sodaß schon aus diesem Grund gerade kein freies Gewerbe vorliegen könne, sondern diese Tätigkeit dem Schönheitspflegergewerbe zugerechnet werden müsse.

Schuldausschließungsgründe seien nicht vorgelegen, weshalb die Beschwerdeführerin wegen unbefugter Gewerbeausübung zu bestrafen gewesen wäre. Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe seien nicht hervorgekommen; die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien im Zuge der Strafbemessung entsprechend berücksichtigt worden.

2.2. Dagegen bringt die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vor, daß es sich bei der von ihr ausgeübten Tätigkeit nicht um jene einer ihr von der belangten Behörde vorgeworfene und unter die Gewerbeordnung fallende Schönheitspflegerin handle, weil es hier nicht um die hautbehandelnde und -pflegende Kosmetik, sondern vielmehr um eine bloß dekorative, maskenbildnerische Tätigkeit gehe.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Freistadt zu Zl. Ge96/65/1991; da aus diesem der Sachverhalt hinreichend geklärt erschien und mit der vorliegenden Beschwerde überdies bloß eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird, konnte gemäß § 51e Abs.2 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

Im Zuge dieser Beweisaufnahme wurde der oben unter 1. dargestellte Sachverhalt als erwiesen festgestellt.

4. In der Sache hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich über die vorliegende Beschwerde erwogen:

4.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z.1 i.V.m. § 103 Abs.1 lit.b Z.30 GewO begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung, der das Kosmetiker(Schönheitspfleger)gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben, und ist hiefür mit Geldstrafe bis 50.000 S zu bestrafen. Nach § 366 Abs.1 Z.1 i.V.m. § 5 Z.1 und § 6 GewO dürfen Anmeldungsgewerbe - dazu zählen sowohl gebundene Gewerbe wie jenes der Kosmetiker als auch freie Gewerbe - bei Erfüllung der allgemeinen und der etwa vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen jeweils erst auf Grund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes - d.i. nach Durchführung eines Verfahrens gemäß den §§ 339 und 340 GewO - ausgeübt werden.

4.2. Eine Anmeldung ihrer Tätigkeit im Sinne der §§ 339 und 340 GewO wurde bisher - wie auch die Beschwerdeführerin zugesteht - zweifelsfrei nicht durchgeführt. Daß es sich bei der in Rede stehenden Tätigkeit um eine "gewerbsmäßige" i.S.d. § 1 Abs.2 GewO handelt, wird von der Beschwerdeführerin nur insofern bestritten, als sie vorbringt, daß das eingehobene Entgelt bloß zur Abdeckung der Materialkosten gedient hätte und damit eine Gewinnerzielungsabsicht nicht gegeben sei. Dieser Auffassung kann im Hinblick auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht gefolgt werden, denn danach kommt es nicht darauf an, ob tatsächlich ein Gewinn erzielt wurde, sondern nur darauf, daß eine auf dieses Ziel gerichtete Absicht vorliegt (vgl. z.B. VwSlg 10048 A/1980 und VwGH vom 29.5.1990, Zl. 88/04/0335, jeweils m.w.N). Diese ist aber jedenfalls dann als gegeben anzunehmen, wenn die Tätigkeit des Gewerbetreibenden nicht ständig darauf gerichtet ist, ein bloß kostendeckendes Entgelt zu erzielen. Zudem weisen im vorliegenden Fall - wie die Erstbehörde richtig erkannt hat - auch die entsprechenden Dispositionen der Beschwerdeführerin bei den Finanzbehörden auf deren Gewinnerzielungsabsicht hin. Ist demnach aber das Vorliegen einer gewerbsmäßigen Tätigkeit erwiesen und ist diese - wie hier - nicht einem konzessionierten Gewerbe zuzuordnen, dann begründet § 366 Abs.1 Z.1 GewO schon allein deshalb die Strafbarkeit, wenn die erforderliche Gewerbeberechtigung nicht vorliegt, ohne daß es darauf ankäme, ob es sich bei dieser Tätigkeit um ein gebundenes oder freies Gewerbe handelt. Entscheidend ist nach dieser Strafbestimmung vielmehr nur, daß die Anmeldung der gewerblichen Tätigkeit in einem Verfahren nach den §§ 339 und 340 GewO unterblieben ist. Im übrigen ist es nicht Sache des Verwaltungsstrafverfahrens, sondern eben Gegenstand dieses in den zuletzt angesprochenen Vorschriften geregelten Anmeldungsverfahrens, festzustellen, ob es sich bei der vorliegenden Tätigkeit tatsächlich um eine zum gebundenen Gewerbe des Kosmetikers (Schönheitspflegers) gehörige oder doch um ein freies Gewerbe handelt.

4.3. Auf Grund der sonach gegebenen Strafbarkeit des Verhaltens der Beschwerdeführerin konnte - weil es sich bei einem Verstoß gegen die Strafnorm des § 366 Abs. 1 Z.1 GewO um eine bloße Ordnungswidrigkeit handelt, sodaß gemäß § 5 Abs.1 Satz 1 VStG Fahrlässigkeit zur Strafbarkeit hinreicht - die belangte Behörde das Vorliegen dieser Fahrlässigkeit entsprechend der gesetzlichen Vermutung des § 5 Abs.1 Satz 2 VStG zu Recht ohne weiteres deshalb annehmen, weil die Beschwerdeführerin keine Entschuldigungsgründe glaubhaft machen konnte. Insbesondere kann die Beschwerdeführerin keinen Rechtsirrtum im Sinne des § 5 Abs.2 VStG geltend machen, weil ein Gewerbetreibender nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes in besonderer Weise dazu verpflichtet ist, sich Kenntnis über die für ihn maßgeblichen Rechtsvorschriften zu verschaffen (vgl. VwGH vom 27.3.1990, Zl. 89/04/0226).

4.4. Milderungs- bzw. Erschwerungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen; die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Beschwerdeführerin hat die belangte Behörde dem § 19 Abs.2 letzter Satz VStG entsprechend berücksichtigt. Warum allerdings seitens der belangten Behörde die Geldstrafe im Straferkenntnis gegenüber der Strafverfügung um 500 S erhöht wurde, ist dem unabhängigen Verwaltungssenat nicht ersichtlich. Hiefür findet sich weder in der Begründung des Straferkenntnisses ein Anhaltspunkt, noch sind im ordentlichen Ermittlungsverfahren Umstände hervorgekommen, die diese Vorgangsweise rechtfertigen könnten. Aus diesem Grund war daher das angefochtene Straferkenntnis entsprechend zu korrigieren und die Geldstrafe auf 2.500 S herabzusetzen sowie in Relation dazu die Ersatzfreiheitsstrafe gemäß § 16 Abs.2 VStG mit 17 Stunden festzulegen.

5. Infolge der bloß teilweisen Stattgabe der Berufung war der Beschwerdeführerin gemäß § 64 Abs.2 VStG ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren der Erstbehörde in Höhe von 10% der verhängten Strafe, d.s. 250 S, vorzuschreiben; im übrigen war eine Kostenentscheidung nicht zu treffen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s :

Gegen diesen Bescheid kann von den Parteien des Verfahrens (§ 51d VStG) innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden; diese muß jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. G r o f Für die Richtigkeit der Ausfertigung 6

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