Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-220056/2/Kl/Rt

Linz, 14.11.1991

VwSen - 220056/2/Kl/Rt Linz, am 14. November 1991 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Ing. H vertreten durch die Rechtsanwälte gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 9. Oktober 1991, Ge-404-1991, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1973 zu Recht:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis sowohl hinsichtlich der Schuld als auch hinsichtlich der Strafe vollinhaltlich bestätigt. Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG in Verbindung mit §§ 24, 51 und 19 VStG.

II. Als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens sind 20 % der verhängten Strafe, das sind 400 S, binnen 14 Tagen ab der Zustellung bei sonstiger Exekution zu entrichten. Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat mit Strafverfügung vom 23. August 1991 über den Beschuldigten eine Geldstrafe von 2.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen verhängt, weil er gewerberechtlicher Geschäftsführer der S, ist, welche im Standort E die Gewerbeberechtigungen " Handelsgewerbe gemäß § 103 Abs.1 lit.b Z.25 GewO 1973, beschränkt auf den Einzelhandel mit Elektroinstallationsmaterial, Elektromaschinen und Elektrogeräten einschließlich Radioapparaten und Fernsehgeräten" sowie "Elektroinstallation der Unterstufe" seit Ende 1989 besitzt, und im Rahmen dieser Gewerbeberechtigungen auch Reparaturen an Radio- und Fernsehgeräten durchgeführt und Fernseh- und Satellitenantennen errichtet hat, ohne im Besitz der hiefür erforderlichen Gewerbeberechtigung für das Radiound Fernsehtechnikerhandwerk gewesen zu sein.

Dagegen hat der Beschuldigte Einspruch erhoben, welcher mit dem nunmehr angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 9. Oktober 1991, Ge-404-1991, dahingehend entschieden wurde, daß wegen der bereits angeführten Tat eine Geldstrafe von 2.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen verhängt wurde und gleichzeitig ein Kostenbeitrag von 200 S festgesetzt wurde. In der Begründung wurde im wesentlichen die Tatsachenausführungen des Beschuldigten bestätigt. In rechtlicher Hinsicht wurde jedoch dargelegt, daß es sich um ein Anmeldungsgewerbe handelt, wobei der, der ein Anmeldungsgewerbe ausüben will, die Gewerbeanmeldung bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes zu erstatten hat. Da eine Nachsicht trotz Antrages des Berufungswerbers bis dato nicht rechtskräftig erteilt wurde, gelte die Gewerbeanmeldung als nicht erstattet und sei daher die Tat als erwiesen anzusehen. Zu der Strafbemessung wurde auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sowie auf die Erschwerungs- und Milderungsgründe eingegangen.

2. Dagegen richtet sich die nunmehr fristgerecht eingebrachte Berufung, und es wird im wesentlichen darin ausgeführt, daß sich der Beschuldigte in einem Rechtsirrtum über die Befugnis der Gewerbeausübung erst ab Rechtskraft der Nachsicht befunden habe, wobei es sich um einen entschuldbaren Rechts- und Verbotsirrtum handle. Es sei daher die subjektive Tatseite der Verwaltungsstraftat nicht erfüllt und werde um die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses ersucht.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der Bezirkshauptmannschaft Schärding. Eine Gegenschrift zur Berufung wurde von der belangten Behörde nicht erstattet. Da der Sachverhalt unbestritten blieb, wurde von der Einholung weiterer Akten bzw. Beweismittel Abstand genommen.

4. Da in der Berufung ausdrücklich nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird und eine mündliche Verhandlung in der Berufung nicht ausdrücklich verlangt wurde, war eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs.2 VStG nicht anzuberaumen.

5. Es wurde daher vom unabhängigen Verwaltungssenat auf Grund der Aktenlage folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

5.1. Seit Ende 1989 besitzt die S am Standort E die Gewerbeberechtigung "Handelsgewerbe gemäß § 103 Abs.1 lit.b Z.25 GewO 1973, beschränkt auf den Einzelhandel mit Elektroinstallationsmaterial, Elektromaschinen und Elektrogeräten, einschließlich Radioapparaten und Fernsehgeräten" sowie "Elektroinstallation der Unterstufe". Am 15. Juni 1989 hat die S das Gewerbe "Radio- und Fernsehtechniker" angemeldet; gleichzeitig wurde die Bestellung von Herrn H zum gewerberechtlichen Geschäftsführer angezeigt. Der Beschuldigte hat mit Eingabe vom 6. Dezember 1989 um die Erteilung der Nachsicht vom Befähigungsnachweis für das Gewerbe "Radio- und Fernsehtechniker" angesucht, worüber bis heute noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist. Seit Ende 1989 werden aber auch - wie auch bei einer Werkstättenbesichtigung am 25. Juli 1991 festgestellt wurde - Reparaturen an Radio- und Fernsehgeräten durchgeführt und Fernseh- und Satellitenantennen errichtet. Dieser Sachverhalt wurde im ganzen Verwaltungsstrafverfahren vom Beschuldigten nicht bestritten.

6. Hierüber hat der unabhängige Verwaltungssenat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

6.1. Gemäß § 5 Z.1 der Gewerbeordnung 1973 (im folgenden kurz GewO 1973) sind Anmeldungsgewerbe Gewerbe, die bei Erfüllung der allgemeinen und der etwa vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen auf Grund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes ausgeübt werden dürfen. Nach § 6 Z.1 GewO 1973 werden Anmeldungsgewerbe als Handwerke bezeichnet, wenn als Befähigungsnachweis die Meisterprüfung vorgeschrieben ist. Die Handwerke sind im § 94 leg.cit. taxativ aufgezählt, wobei § 94 Z.67 das Handwerk des Radio- und Fernsehtechnikers nennt. Gemäß § 339 GewO 1973 hat, wer ein Anmeldungsgewerbe ausüben will, die Gewerbeanmeldung bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes zu erstatten, wobei der Anmeldung Urkunden zum Nachweis der Personalia sowie der Befähigungsnachweis bzw. der Bescheid über die erteilte Nachsicht und bei juristischen Personen der Nachweis ihres Bestandes anzuschließen sind.

Auf Grund der Anmeldung des Gewerbes hat sodann die Bezirksverwaltungsbehörde die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes zu überprüfen.

Da der Beschuldigte als gewerberechtlicher Geschäftsführer den Befähigungsnachweis für das Handwerk "Radio- und Fernsehtechniker" nicht beibringen kann, hat dieser um die Erteilung der erforderlichen Nachsicht bei der Gewerbebehörde angesucht. Dieses Ansuchen wurde - wie auch vom Berufungswerber festgestellt bzw. außer Streit gestellt wird - bis dato nicht rechtskräftig entschieden.

Für diesen Fall - denn grundsätzlich kann ein Anmeldungsgewerbe ab seiner Anmeldung bei der Gewerbebehörde ausgeübt werden - bestimmt § 340 Abs.6 GewO 1973, daß eine Gewerbeanmeldung, die vor der rechtskräftigen Erteilung einer erforderlichen Nachsicht eingebracht wird, erst ab Rechtskraft der Nachsicht als erstattet gilt. Es war daher dem Berufungswerber nicht gestattet, vor rechtskräftigem Nachsichtsbescheid das Handwerk des Radio und Fernsehtechnikers ausüben.

6.2. Wenn der Berufungswerber nunmehr in seiner Berufung sich auf einen entschuldbaren Rechts- bzw. Verbotsirrtum beruft, da ihm diese rechtliche Beurteilung im Tatzeitpunkt nicht bekannt war und daher die subjektive Tatseite als nicht erfüllt betrachtet, so kann dieser Auffassung des Berufungswerbers nicht Rechnung getragen werden. § 5 Abs.2 VStG regelt, daß Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann entschuldigt, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Umstände, warum der Beschuldigte ohne sein Verschulden nicht Kenntnis von der Verwaltungsvorschrift erlangt hat, wurden von ihm nicht vorgebracht bzw. glaubhaft gemacht. So hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner ständigen Judikatur ausgesprochen, daß die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden kann, wenn jemand die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist (12.3.1969, Slg. 7528A, 22.2.1979, 2435/76), und daß selbst guter Glaube den angeführten Schuldausschließungsgrund dann nicht herstellt, wenn es Sache der Partei ist, sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen und im Zweifel bei der Behörde anzufragen (vgl. zum Beispiel VwGH 16.12.1986, 86/04/0133). Danach wäre vom Beschuldigten jedenfalls die Sorgfalt dahingehend aufzuwenden, daß er sich zumindest bei der Behörde hinsichtlich der Ausübung des angemeldeten Gewerbes erkundigt. Es hat nämlich der Verwaltungsgerichtshof weiter judiziert, daß, wer ein Gewerbe betreibt, verpflichtet ist, sich vor der Ausübung über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten (z.B. VwGH 13.6.1988, 88/18/0029). Es konnte daher angesichts dieser Judikatur kein schuldausschließender Verbotsirrtum angenommen werden.

6.3. Gemäß § 366 Abs.1 Z.1 GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein Anmeldungsgewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben. Da der erforderliche Befähigungsnachweis bzw. die erforderliche Nachsicht und sohin die Gewerbeberechtigung für das Anmeldungsgewerbe "Radio- und Fernsehtechniker" für den Berufungswerber nicht vorliegt, konnte eine dem Straferkenntnis der belangten Behörde zugrundegelegte unrichtige rechtliche Beurteilung nicht erkannt werden. Es hat daher der Berufungswerber die ihm angelastete Tat sowohl hinsichtlich der Tat- als auch hinsichtlich der Schuldseite begangen.

6.4. Was jedoch die Höhe der verhängten Strafe anlangt, so blieb diese vom Berufungswerber unangefochten. Im Sinne des § 19 VStG wurde jedoch von der belangten Behörde auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten Rücksicht genommen, auf Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe wurde Bedacht genommen. Da die verhängte Strafe im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens liegt, ist sie nicht als überhöht zu werten.

7. Da in jeder Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren auszusprechen ist, war der Betrag mit 20 % der verhängten Strafe, das sind 400 S, gemäß der im Spruch angegebenen Gesetzesstelle zu bemessen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t 6

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