Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-220065/18/Kon/Rd

Linz, 19.02.1992

VwSen - 220065/18/Kon/Rd Linz, am 19. Februar 1992 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des B, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 22. Oktober 1991, Ge96/82/1991, zu Recht:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Strafverfahren mit der Feststellung, daß die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann, eingestellt.

Rechtsgrundlage: § 366 Abs.1 Z.2 i.V.m. § 189 Abs.1 GewO 1973; § 66 Abs.4 i.V.m. § 24 VStG, § 25 VStG, § 45 Abs.1 Z.1. VStG, § 51 Abs.1 VStG und § 51i VStG.

II. Es entfällt die Vorschreibung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage: §§ 65 und 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.: 1. Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach hat mit dem eingangs angeführten Straferkenntnis über B wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z.2 i.V.m. § 169 Abs.1 GewO 1973 eine Geldstrafe in der Höhe von 5.000 S, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzarreststrafe in der Dauer von 5 Tagen verhängt, weil er im Spiellokal und Videothek im Standort H, am 25. Juni 1991 von ca. 13.15 Uhr bis zum frühen Abend durch die Aushilfskraft R alkoholische Getränke (Bier, Bacardi) ausgeschenkt, ohne eine entsprechende Gastgewerbekonzession zu besitzen und insbesondere durch den Ausschank von Bacardi am 25.6.1991 unbefugt das Gastgewerbe ausgeübt hat. Weiters wurde der Beschuldigte gemäß § 64 VStG verpflichtet, 500 S als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

1.1. Die Erstbehörde erachtet die dem Beschuldigten angelastete Verwaltungsübertretung aufgrund der Aussagen des Zeugen R, der Anzeige des Gendarmeriepostenkommandos Haslach a.d.M. und des Berichters des Gendarmeriepostenkommandos Aigen i.M. als erwiesen.

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte, vertreten durch Rechtsanwalt rechtzeitig berufen.

2.1. Vom Beschuldigten wird mit dem Einwand, daß Mangelhaftigkeit des Verfahrens vorliege, das Straferkenntnis zur Gänze angefochten. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, daß die Erstbehörde den Angaben des Zeugen B ohne jede Beweiswürdigung gefolgt sei. Es sei von ihr nicht berücksichtigt worden, daß aufgrund des Vorfalls vom 25.6.1991 ein behördliches Verfahren gegen den Zeugen B eingeleitet werden mußte und dieser daher aus verständlichen Gründen versucht hätte, die Schuld auf andere abzuwälzen. Darüber hinaus weist der Beschuldigte darauf hin, mit dem Zeugen B laufend Auseinandersetzungen zu haben. So sei zur Aktenzahl C336/91 beim Bezirksgericht Aigen ein Verfahren abgeführt, in dem der Zeuge B zur Zahlung eines offenen Rückstandes verpflichtet worden sei. Es sei sohin leicht erklärlich, daß der Zeuge B versuche, ihm, dem Beschuldigten, Sachen in die Schuhe zu schieben, die tatsächlich in dieser Form nicht vorgekommen seien. Gänzlich unberücksichtigt sei von der Erstbehörde gelassen worden, daß der Angestellte R und der Beschuldigte übereinstimmend ausgesagt hätten, daß offene alkoholische Getränke nicht ausgeschenkt worden seien. Nicht nur, daß der Zeuge B keinen genauen Preis angeben konnte, sei auch nicht nachgefragt oder erhoben worden, ob der Zeuge B diese Getränke selbst in das Lokal des Beschuldigten mitgenommen hätte. Es sei auch kein Lokalaugenschein durchgeführt worden, bei dem festgestellt hätte werden können, ob Flaschen mit alkoholischen Getränken vorhanden seien. Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens sei auch darin zu erblicken, daß sich die Erstbehörde auf die Anzeige des Gendarmeriepostenkommandos Haslach stütze, die sich jedoch (nur) darauf beziehe, daß antialkoholische Getränke ausgeschenkt worden seien. Hiefür liege jedoch, wie bereits im erstbehördlichen Verfahren dargelegt wurde, eine Gewerbeberechtigung vor. Beim angefochtenen Straferkenntnis seien von der Erstbehörde die Beweise nicht vollständig erhoben worden; eine Beweiswürdigung fehle zur Gänze. So werde mit keinem Wort darauf eingegangen, warum der Aussage des Beschuldigten und des Zeugen W nicht gefolgt werde. Als weiterer Mangel sei zu werten, daß die subjektive Tatseite nicht einmal erwähnt werde.

Als Beilage zu seiner Berufung legt der Beschuldigte eine handschriftliche Liste von Lokalbesuchern vor, auf der diese mit ihrer Unterschrift bekunden, daß in der gegenständlichen Videothek weder "Bolero, Cola-Whisky, Cola-Rum, Cola-Bacardi, Sekt oder sonstige alkoholische Getränke in Gläsern ausgeschenkt würden." 2.2. Die Erstbehörde sah sich nicht veranlaßt, eine Berufungsvorentscheidung gemäß § 51b VStG zu treffen und hat die gegenständliche Berufung unter Anschluß ihres Verfahrensaktes dem unabhängigen Verwaltungssenat vorgelegt, dessen Zuständigkeit hiedurch eingetreten ist.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat folgendes erwogen:

3.1. Gemäß § 189 Abs.1 Z.3 und 4 GewO 1973 unterliegen der Konzessionspflicht der Ausschank von alkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen sowie der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen.

Gemäß § 189 Abs.2 leg.cit. ist unter Ausschank (Abs.1 Z.3 und 4) jede Vorkehrung oder Tätigkeit zu verstehen, die darauf abgestellt ist, daß Getränke an Ort und Stelle genossen werden.

Ein Ausschank im Sinne der Legaldefinition des § 189 Abs.2 GewO 1973 liegt vor, wenn eine über eine bloße Verkaufshandlung hinausgehende Tätigkeit in der Weise entfaltet wird, daß sie dem Gast ermöglicht, ohne noch etwas dazutun zu müssen, die Getränke an Ort und Stelle zu sich zu nehmen (siehe FN23 zu § 189 Abs.2 GewO 1973 in Mache-Kinscher, GewO, Manzsche Sonderausgabe Nr.15).

3.2. Der unabhängige Verwaltungssenat hat zur Klärung der Frage ob ein konzessionspflichtiger Ausschank oder ein bloßer Verkauf von Getränken in unverschlossenen Gefäßen stattgefunden hat, Beweis aufgenommen durch die Einsichtnahme in den erstbehördlichen Verfahrensakt und durch Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung bei der der Beschuldigte sowie die Zeugen R und R vernommen wurden.

3.3. Was das Berufungsvorbringen des Beschuldigten betrifft, so hat die vor dem unabhängigen Verwaltungssenat stattgefundene mündliche Verhandlung ergeben, daß der von ihm angeführte gerichtsanhängige Streit mit dem Belastungszeugen R wegen 4.000 S Getränkeund Spielautomatenschulden den Tatsachen entspricht.

Der Zeuge R verneinte klar und widerspruchsfrei bei seiner am 8.1.1992 vor dem unabhängigen Verwaltungssenat erfolgten zeugenschaftlichen Vernehmung jeglichen Ausschank alkoholischer wie antialkoholischer Getränke in Gläsern.

Der Belastungszeuge R hat bei seiner Vernehmung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat im wesentlichen widerspruchsfrei angegeben, daß im Geschäftslokal des Beschuldigten Spirituosen wie Bacardi und Whisky in Gläsern ausgeschenkt wurde.

3.4. Gemäß § 25 Abs.2 VStG sind die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden. Im Hinblick auf die zitierte Gesetzesstelle ist aufzuzeigen, daß der Zeuge R im Zeitpunkt seiner Vernehmung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat anders als während des erstbehördlichen Verfahrens - nicht mehr Arbeitnehmer des Beschuldigten war. Gegen eine stärkere Gewichtung der Zeugenaussage des R gegenüber der W, spricht wiederum der Umstand, daß sich B am 25.6.1991 aktenkundig wie auch seinen eigenen Angaben nach, in einem überaus starken alkoholisierten Zustand befunden hat, der verbunden mit von ihm geäußerten Selbstmorddrohungen auch zu seiner kurzfristigen Einlieferung in das Wagner-Jauregg Spital führte. Wie er über Befragen des Beschuldigtenvertreters und auch des Verhandlungsleiters bei der Verhandlung am 12.2.1992 angab, hat er im Geschäftslokal des Beschuldigten zunächst 4 bis 5 Flaschen Bier konsumiert, bevor der behauptete konzessionslose Ausschank von Spirituosen erfolgte.

B hat mit dieser Aussage die Reihenfolge der von ihm genossenen Getränke insofern korrigiert, als er eingangs angab, mit Bacardi begonnen zu haben.

Die von der Erstbehörde als Beweis herangezogenen Berichte des Gendarmeriepostenkommandos Haslach a.d.M. vom 21.6.1991 bzw. 12.7.1991 eignen sich insoferne nicht, die gegenständliche Verwaltungsübertretung unter Beweis zu stellen, als sie sich nicht auf den Tatzeitpunkt 25.6.1991 beziehen und auch nicht konkret von einem in Gläsern erfolgenden Ausschank von Bacardi, Whisky etc. wie auch antialkoholischen Getränken berichten. Im Gendarmeriebericht vom 21. Juni 1991 ist nur von einem in Flaschen erfolgenden Ausschank antialkoholischer Getränke (Fanta) in dem vom 12. Juli 1991 nur von einem in Flaschen erfolgenden Bierausschank die Rede. Der Bericht des Gendarmeriepostenkommandos Aigen i.M. vom 29. Juli 1991 stützt sich überhaupt auf keine dienstliche Wahrnehmung im Geschäftslokal des Beschuldigten, sondern berichtet im wesentlichen nur von der Alkoholisierung B.

3.5. Aufgrund der dargestellten Beweislage, die sich im wesentlichen in den konträren Aussagen zweier Zeugen darstellt, ist es dem unabhängigen Verwaltungssenat nicht möglich, die dem Beschuldigten angelastete Verwaltungsübertretung mit ausreichender Sicherheit als erwiesen zu erachten. Aus den dargelegten Gründen war daher wie im Spruch zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung die Beschwerde an den Verwaltungs- oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Diese muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K o n r a t h 6

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