Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-220178/2/Kon/Kf

Linz, 28.09.1992

VwSen - 220178/2/Kon/Kf Linz, am 28. September 1992 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Konrath über die Berufung des G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 3. März 1992, Ge-2017/1992, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land wird bestätigt.

Rechtsgrundlage: § 366 Abs.1 Z.2 GewO 1973 i.V.m. § 189 Abs.1 Z.2, 3 und 4 leg.cit. ; § 51 Abs.1 VStG, § 66 Abs.4 AVG i.V.m. § 24 VStG und § 19 VStG.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz 20 % der verhängten Strafe, d.s. 400 S als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.

Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.: Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat mit dem eingangs angeführten Straferkenntnis über G, wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z.2 GewO 1973 eine Geldstrafe in der Höhe von 2.000 S, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 48 Stunden verhängt, weil er es als Obmann und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ (§ 9 VStG) des Vereines "S" zu verantworten hat, daß im Sportheim in L in welchem ein Gastraum mit 7 Tischen, 1 Theke und verschiedene Gaststättengeräte eingerichtet sind und der ca. 35 Sitzplätze aufweist, in der Zeit von mindestens 10.12.1991 bis 27.2.1992, z.B. am 10.12.1991 von 18.00 Uhr bis 20.00 Uhr sowie am 14.12.1991 der Verein durch die Verabreichung und den Verkauf von Speisen, wie Frankfurter - und Debreziner-Würstel zum Preis von 22 S, Wurstsemmeln zum Preis von 10 S, sowie durch den Ausschank von alkoholischen und nichtalkoholischen Getränken und den Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen an Gäste, wie 1 Stamperl Rum, Bacardi, Weinbrand zum Preis von je 10 S 1 gespritzer Wein zu 14 S 1 großes Bier zu 17 S 1 kleines Bier zu 12 S 1 Mineralwasser zu 5 S 1 Flasche Bier zu 17 S 1 Tee zu 14 S 1 Kaffe zu 14 S ein der Konzessionspflicht unterliegendes Gastgewerbe ohne die erforderliche Konzession ausgeübt wird.

Weiters wurde der Bestrafte gemäß § 64 VStG verpflichtet 200 S, d.s. 10 % der verhängten Strafe als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

Der Schuldspruch der Erstbehörde stützt sich im wesentlichen auf den Bericht des Berufsdetektiv B und den Angaben des Bestraften selbst.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung im wesentlichen wie folgt ausgeführt:

Der Sportclub Lambach führe sein Clubheim in einem Umfange, der dem sämtlicher Vereine des Bezirkes Wels-Land entspreche. Dabei würden die Vereine - so auch der Sportverein L - Speisen und Getränke zu günstigen Preisen verkaufen, wobei der erzielte Verkaufserlös für die Erhaltung der Vereinsanlagen verwendet würde oder der Jugendsportförderung zufließe. Mit der gegenständlichen Bestrafung sei das bisherige Gleichheitsprinzip durchbrochen worden, da damit dem Sportclub L die Möglichkeit für die Erhaltung seiner Sportanlagen genommen werde und die übrigen Vereine des Bezirkes weiter in Verkauf von Speisen und Getränken in der üblichen Form weiterführen könnten. Er weise daraufhin, daß bereits seit August 1991 ein Ansuchen um gewerbebehördliche Genehmigung eingereicht sei, dessen ungesetzliche Verzögerung bewirke, daß noch keine gewerberechtliche Genehmigung für eine Gaststätte im Clubheim vorliege. Sinngemäß bringt der Berufungswerber weiter vor, daß durch die konsenslose Ausübung des Gastgewerbes keine gesundheitliche Gefährdung eingetreten sei, da die mit dem Ausschank von Speisen und Getränken beschäftigten Vereinsmitglieder entsprechende Gesundheitsausweise besäßen. Dies könne jederzeit von der Sanitätsabteilung überprüft werden. Eine im Vorverfahren zum gewerblichen Genehmigungsverfahren durchgeführte Kontrolle durch die Lebensmittelpolizei hätte auch keine Beanstandung ergeben.

Die Erstbehörde hat von der Erlassung einer Berufungsvorentscheidung gemäß § 51b VStG Abstand genommen und die gegenständliche Berufung unter Anschluß ihres Verfahrensaktes sogleich dem unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt, dessen Zuständigkeit hiedurch eingetreten ist. Da keine den Betrag von 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch eines seiner Mitglieder zu entscheiden. Die Erstbehörde hat im Zuge ihrer Berufungsvorlage keine Gegenschrift erstattet.

Die Einsichtnahme in den erstbehördlichen Verfahrensakt ergab einen ausreichend geklärten Sachverhalt, sodaß keine öffentlich mündliche Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat anzuberaumen war, zumal dies der Berufungswerber auch nicht ausdrücklich beantragt hat.

In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

a) Zur Tatbestandsmäßigkeit: Gemäß § 189 Abs.1 Z.2, 3 und 4 GewO 1973 unterliegen der Konzessionspflicht die Verabreichung von Speisen jeder Art und der Verkauf von warmen und angerichteten kalten Speisen; der Ausschank von alkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen und der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen.

Gemäß § 366 Abs.1 Z.2 GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein konzessionieretes Gewerbe (§ 5 Z.2) ohne die erforderliche Konzession ausübt.

Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1973 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

Gemäß § 1 Abs.5 leg.cit. liegt die Absicht einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vor, wenn der Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil den Mitgliedern einer Personenvereinigung zufließen soll.

Gemäß § 1 Abs.6 leg.cit. liegt bei Vereinen gemäß dem Vereinsgesetz 1951 die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vor, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist und diese Tätigkeit - sei es mittelbar oder unmittelbar - auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet ist.

Das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes im Sinne der zuletzt zitierten Gesetzesstelle, ist dann als gegeben zu erachten, wenn der Verein seiner Mitgliedern - wenn auch zur Förderung des ideellen Zweckes - Leistungen anbietet und erbringt oder Waren an die Mitglieder vertreibt und dies in einer Art und Weise vor sich geht, die vergleichbar ist mit dem Auftreten und der Art der Tätigkeit eines einschlägigen Gewerbebetriebes. Hiebei kommt es insbesondere darauf an, wie sich der Verein hinsichtlich der üblicherweise von Gewerbebetrieben ausgeübten Tätigkeiten dem Publikum gegenüber präsentiert.

Die im Tatzeitraum erfolgte Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 189 Abs.1 Z.2, 3 und 4 GewO 1973 ist anhand des Sachverhaltes ausreichend erwiesen und wird vom Beschuldigten im besonderen auch nicht bestritten. Ebenso eindeutig ist die Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 1 Abs.2 leg.cit. gegeben, da diese Tätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist und die Absicht vorlag, Erträge zu erzielen bzw. diese erzielt worden sind. Dieser Umstand wird vom Beschuldigten auch nicht bestritten bzw. weist dieser in seiner Berufung selbst daraufhin, daß die aus der Gastgewerbetätigkeit erzielten Erträge dem Sportverein L zugeführt wurden. Die objektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist sohin voll erfüllt.

Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Der Beschuldigte ist Obmann des Sportvereines Lambach und vertritt als solcher diesen Verein nach außen, sodaß ihn aufgrund der zitierten Gesetzesstelle die strafrechtliche Verantwortung trifft.

Die unbefugte Gewerbsausübung stellt ein Ungehorsamkeitsdelikt dar, zu dessen Begehung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und für dessen Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt, sofern der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (§ 5 Abs.1 VStG). Unkenntnis der vom Beschuldigten verletzten Verwaltungsvorschrift würde diesen nur dann entschuldigen, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und er das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der verletzten Vorschrift nicht einsehen hätte können (§ 5 Abs.2 VStG).

Der Beschuldigte hat den ihn gemäß § 5 VStG obliegenden Beweis dafür, daß ihn an der Verletzung der gegenständlichen Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, nicht erbracht. Ebenso kann nicht von einer erwiesenermaßen unverschuldeten Unkenntnis der verletzten Verwaltungsvorschrift durch den Beschuldigten ausgegangen werden. Unabhängig dieser im Gesetz vorgesehenen Beweislastumkehr, ist aber dem Beschuldigten wie jedem Staatsbürger mit durchschnittlichem Rechtsempfinden die Kenntnis darüber zuzumuten, daß für die Ausübung des Gastgewerbes eine Gewerbeberechtigung erforderlich ist. Aus diesen Gründen ist sohin auch die subjektive Tatseite (das Verschulden) der gegenständlichen Verwaltungsübertretung gegeben. Die Ausführungen des Beschuldigten in der Berufung vermögen an der Tatbestandsmäßigkeit der gegenständlichen Verwaltungsübertretung nichts zu ändern.

b) zur Strafhöhe: Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Die Erstbehörde hat hiebei zutreffend bei der Strafbemessung auf die Gefährdung hingewiesen, die sich bei unbefugter Ausübung des Gastgewerbes insbesondere dadurch ergeben, als hiedurch eine gewerbe- und sanitätspolizeiliche Kontrolle des jeweiligen Betriebes verhindert wird.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Entsprechend der zuletzt zitierten Gesetzesstelle hat die Erstbehörde zutreffenderweise das Geständnis und die bisherige Unbescholtenheit des Beschuldigten als strafmildernd gewertet. In Anbetracht des monatlichen Nettoeinkommens des Beschuldigten in der Höhe von 25.000 S, seiner Gesellschafteranteile und einer Freiheit von Sorgepflichten einerseits, wie des Strafrahmens der gegenständlichen Verwaltungsübertretung, für die eine Höchststrafe von 50.000 S vorgesehen ist, erweist sich die verhängte Strafe als durchaus schuldangemessen und ist dem Beschuldigten wirtschaftlich zumutbar.

Eine weitere Senkung der Strafe, oder ein Absehen von dieser, wäre insbesondere aus general-, wie auch aus spezialpräventiven Gründen nicht zu vertreten.

Aus den dargelegten Gründen war wie im Spruch (Spruchabschnitt I) zu entscheiden.

Zu II.: Der Kostenspruch ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung die Beschwerde an den Verwaltungs- oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sofern sie vom Beschuldigten erhoben wird, ist sie von einem Rechtsanwalt zu unterfertigen.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K o n r a t h 6

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