VwSen-220191/11/Kon/Ka

Linz, 15.03.1993

VwSen - 220191/11/Kon/Ka Linz, am 15. März 1993 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn Gerhard K, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Baunau/Inn vom 5. September 1991, Ge96/88/1991, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Strafverfahren mit der Feststellung, daß die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann, eingestellt.

Rechtsgrundlage: § 366 Abs.1 Z2 GewO 1973; § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG und § 45 Abs.1 Z1 VStG.

II. Es entfällt die Vorschreibung sämtlicher Verfahrenskostenbeiträge (Kosten des erstbehördlichen Verfahrens und Kosten des Berufungsverfahrens).

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.: Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Beschuldigte der Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z2 iVm § 189 Abs.1 GewO 1963 für schuldig erkannt, weil er es jedenfalls am 13. Juni 1991 um ca. 18.30 Uhr am Standort, S durch den entgeltlichen Ausschank von alkoholischen Getränken das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Gasthauses ausgeübt hat, ohne zu diesem Zeitpunkt im Besitz der hiefür erforderlichen Konzession gewesen zu sein.

Gemäß § 366 Abs.1 Z2 leg.cit. wurde über den Beschuldigten wegen dieser Verwaltungsübertretung eine Geldstrafe in der Höhe von 7.000 S, im Falle deren Uneinbringlichkeit, eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von sieben Tagen verhängt.

Ferner wurde der Bestrafte gemäß § 64 VStG verpflichtet, 700 S, d.s. 10 % der verhängten Strafe als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

Die Erstbehörde stützt ihren Schuldspruch im wesentlichen auf den Erhebungsbericht des Berufsdetektives Gottfried B vom 7. Juni 1991 sowie auf die Angaben des Beschuldigten bei seiner erstbehördlichen Vernehmung am 30. September 1991.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und gegen den Schuldspruch unrichtige Sachverhaltsfeststellung und unrichtige Sachverhaltsermittlungen geltend gemacht. Sofern die Erstbehörde feststelle, daß der Beschuldigte für eine Flasche Bier 17 S, für eine Flasche Limonade 15 S und für ein Viertel Wein 25 S verlangt habe, hätte aber erhoben und festgestellt werden müssen, daß alle Getränke nur in verschlossenen Flaschen abgegeben worden seien. Während hinsichtlich des Bieres und der Limonade ausdrücklich festgestellt werde, daß sich der Preis auf eine Flasche beziehe, stelle hinsichtlich des Weines die Feststellung, daß dieser ebenfalls nur in Flaschen zu 0,25 l (Stifterl) abgegeben worden sei. Weiters stelle die Erstbehörde fest, der Beschuldigte habe das Lokal neu eingerichtet und es stünden für ca. 20 Personen Sitzplätze zur Verfügung. Dazu wäre aber noch festzustellen gewesen, daß der Beschuldigte mit Schreiben vom 7. März 1991 an den Landeshauptmann von Oberösterreich um Erteilung einer Nachsicht vom Befähigungsnachweis für das konzessionierte Gastgewerbe in der Betriebsart eines Buffets angesucht habe. Weiters wäre in diesem Zusammenhang festzustellen gewesen, daß der Beschuldigte mit Schreiben vom 14. März 1991 bei der Erstbehörde um die Erteilung der gewerberechtlichen Genehmigung für die Errichtung eines Buffets mit Lager- und Geschäftsraum angesucht habe. Dieses Verfahren sei bei der Erstbehörde noch anhängig. Bei Treffung dieser Feststellung durch die Erstbehörde hätte sich für diese daraus erhellt, daß die Einrichtung des Lokales weder in der Absicht erfolgt sei, dadurch wiederholte Verstöße gegen die Gewerbeordnung zu begehen, noch das dadurch der bisherigen Tätigkeit des Beschuldigten, nämlich den Getränkehandel, eine "Regelmäßigkeit" verliehen werde. Der Beschuldigte bemühe sich nämlich seit Frühjahr 1991, die Konzession und die Betriebsanlagengenehmigung für ein Buffet zu erhalten und es stelle daher die Einrichtung des Lokales nur eine Vorbereitung auf den zukünftigen Betrieb des Buffets dar. Im übrigen betreibe der Beschuldigte aufgrund des Gewerbescheines vom 19. April 1990 ein auf den Getränkehandel beschränktes Handelsgewerbe. Es treffe auch nicht zu, daß der Beschuldigte bereits 1989 wegen derselben Übertretung rechtskräftig bestraft worden sei, wozu diesbezüglicher die Begründung in der Berufungsentscheidung des Landeshauptmannes vom 8. November 1989, Ge-39.912/2-1989, verwiesen werde. Nach Begründung dieses Bescheides sei nämlich davon auszugehen, daß der Beschuldigte damals lediglich unbefugt den Getränkehandel, nicht aber das Gastgewerbe ausgeübt hat. Im übrigen hätte sich die Tätigkeit des Beschuldigten tatsächlich nur auf den Verkauf von Getränken beschränkt und stelle keinesfalls einen Ausschank im Sinne der Gewerbeordnung dar. Der Beschuldigte bemühe, jedweden Konsum von Getränken am Verkaufsort hintanzuhalten. Da es sich bei seinen Kunden aber im wesentlichen um Personen aus der Nachbarschaft handle, mit denen er teilweise persönlich befreundet oder zumindest gut bekannt sei, habe er keine reale Möglichkeit, seine Kunden im Getränkehandel wirkungsvoll daran zu hindern, die gekauften Getränke an Ort und Stelle zu öffnen und während des persönlichen Gespräches, welches sich an das Verkaufsgespräch anschließe, teilweise oder zur Gänze zu konsumieren.

Weiters wendet sich der Berufungswerber mit näherer Begründung gegen das Strafausmaß und beantragt bei Nichtstattgebung seiner Schuldberufung dieses auf 1.000 S zu reduzieren.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat aufgrund der vorligenden Berufung unter Ladung der Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und von Zeugen eine mündliche Verhandlung für den 5. März 1993 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt.

In Würdigung des Ergebnisses dieser mündlichen Verhandlung hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 366 Abs.1 Z2 GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein konzessioniertes Gewerbe (§ 5 Z2) ohne die erforderliche Konzession ausübt.

Gemäß § 189 Abs.1 Z3 und Z4 unterliegen der Konzessionspflicht der Ausschank und der Verkauf von alkoholischen und nichtalkoholischen Getränken in unverschlossenen Gefäßen.

Gemäß § 189 Abs.2 leg.cit. ist unter Ausschank (Abs.1 Z3 und Z4) jede Vorkehrung oder Tätigkeit zu verstehen, die darauf abgestellt ist, daß Getränke an Ort und Stelle genossen werden.

Ausschank liegt vor, wenn über eine über die bloße Verkaufshandlung hinausgehende Tätigkeit in der Weise entfaltet wird, daß sie dem Gast ermöglicht, ohne noch etwas dazu tun zu müssen, die Getränke an Ort und Stelle zu sich zu nehmen. Der Umstand, daß zum Genuß bestimmter Waren an Ort und Stelle im vorliegenden Fall von alkoholischen und nichtalkoholischen Getränken, getrunken werden können, ohne daß der Handelsgewerbetreibende etwas dazu tun muß, qualifiziert die Tätigkeit des Gewerbetreibenden noch nicht als Ausschank (siehe hiezu Mache-Kienscher, GewO 5. Auflage Manzverlag, FM 23 zu § 189 Abs.2 GewO 1973, Seite 496).

Der Beschuldigte gab bei seiner Vernehmung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat an, die Getränke nur in verschlossenen Gefäßen (Flaschen) in seinem Lokal verkauft zu haben. Er habe auch für alle Gefäße einen Einsatz verlangt, auch für solche Getränke, die von seinen Kunden an Ort und Stelle konsumiert worden seien. Die Flaschen seien dabei von seinen Kunden geöffnet worden. Flaschenöffner seien auf den Tischen im Lokal herumgelegen. Der Flascheneinsatz, den er ausnahmslos verlangt habe, sei ihm von den Kunden, die die Getränke sofort bei ihm konsumiert hätten, beim Verlassen des Geschäftslokales retourniert worden. Die weiters vernommenen Zeugen Willibald Stefan und Gottfried B gaben an, im Geschäftslokal des Beschuldigten zwar Männer angetroffen zu haben, die an den im Lokal vorhandenen Tischen saßen und geöffnete Bierflaschen vor sich stehen hatten. Der Zeuge Stefan gab auch an, einen Mann gesehen zu haben, der ein Glas vor sich stehen hatte. Beide Zeugen erklärten aber über Befragen des Verhandlungsleiters, daß sie weder einen Verkaufsvorgang noch einen Ausschankvorgang wahrgenommen hätten. Anzuführen ist weiters, daß die beiden Zeugen widersprüchliche Angaben in bezug auf die Leitung ihrer Erhebungstätigkeit tätigten.

Das Ergebnis des vom unabhängigen Verwaltungssenat durchgeführten Beweisverfahrens ergibt sohin keinen ausreichenden Hinweis dafür, daß ein Ausschank im Sinne der Legaldefinition des § 189 Abs.2 GewO 1973 stattfand. Aus diesem Grunde liegt auch kein ausreichender Beweis dafür vor, daß der Beschuldigte die ihm angelastete Verwaltungsübertretung, nämlich die unbefugte Ausübung des Gastgewerbes, begangen hat. Aufzuzeigen ist, daß nach der GewO 1973 für den Beschuldigten keine Verpflichtung besteht, seine Kunden wirksam an der Konsumation der gekauften Getränke an Ort und Stelle zu hindern, sofern er dabei keine über die große Verkaufstätigkeit hinausgehende Tätigkeit entfaltet.

Aus den dargelegten Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.

zu II.: Der Kostenspruch ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung die Beschwerde an den Verwaltungs- oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sofern sie vom Beschuldigten erhoben wird, ist sie von einem Rechtsanwalt zu unterfertigen.

Für den O.ö. Verwaltungssenat: Dr. K o n r a t h