VwSen-220222/3/Kl/Rd

Linz, 11.08.1993

VwSen - 220222/3/Kl/Rd Linz, am 11. August 1993 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des A, P, vertreten durch RA Dr. R L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 12.5.1992, Ge96-2573-1992/Sb, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1973 zu Recht:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis sowohl hinsichtlich der Schuld als auch hinsichtlich der Strafe vollinhaltlich mit der Maßgabe bestätigt, daß im Spruch bei der verletzten Rechtsvorschrift "... in Verbindung mit § 74 Abs.2 Z2 GewO 1973 ..." zu zitieren ist.

Rechtsgrundlagen: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG; § 366 Abs.1 Z3 und § 74 Abs.2 Z2 GewO 1973.

II. Als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat sind 20% der verhängten Strafe, ds 600 S, binnen 14 Tagen ab der Zustellung bei sonstiger Exekution zu entrichten.

Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 12.5.1992, Ge96-2573-1992/Sb, wurde über den Berufungswerber wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z3 2. Fall GewO 1973 und § 74 Abs.2 GewO 1973 eine Geldstrafe von 3.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von vier Tagen verhängt, weil er als gewerberechtlicher Geschäftsführer der "S Gesellschaft mbH" mit Sitz in V, P, es zu verantworten hat, daß diese Gesellschaft mbH in der Zeit vom 30.9.1991 bis 15.2.1992 hinter dem Haus V das ist auf dem Grundstück KG V, Gemeinde V eine Werkstätte für Wartungsarbeiten an Hochdruckaggregaten, einen LKW-Abstellplatz und eine Eigenbedarfstankstelle - diese Anlagen sind geeignet, die Nachbarn durch Lärm, Staub, Rauch und Geruch zu belästigen - sohin eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung betrieben hat.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und in dieser die Aufhebung des Bescheides und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu die Aufhebung und Zurückverweisung zur neuerlichen Verhandlung beantragt. Begründend wurde ausgeführt, daß die Tat keinesfalls außer Streit gestellt wurde, sondern durch den eingebrachten Einspruch ausdrücklich bestritten wurde. Im Zuge des Ermittlungsverfahrens sei es unterlassen worden, festzustellen, ob überhaupt eine zu genehmigende Betriebsanlage im gegenständlichen Fall vorliegt. Die Genehmigungspflicht wird bestritten und es hätte die Erstbehörde gemäß § 348 Abs.1 GewO 1973 den Landeshauptmann darüber entscheiden lassen müssen, ob die Bestimmungen der Gewerbeordnung anwendbar sind. Im übrigen handle es sich bei der Bestimmung des § 366 Abs.1 Z3 GewO 1973 um ein Vorsatzdelikt und könne dieses daher nicht fahrlässig begangen werden. Im übrigen sei dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen, warum es sich um eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage handeln soll, und warum Nachbarn durch diese Anlage belästigt werden. Die gewerbebehördliche Genehmigungsverhandlung sei kein Bestandteil des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens. Das Genehmigungsverfahren sei bis dato nicht rechtskräftig abgeschlossen. Auch sei nicht mit der notwendigen Klarheit erkennbar, aufgrund welcher Ziffer des § 74 Abs.2 GewO 1973 eine Genehmigungspflicht abgeleitet wird.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Da vom Berufungswerber im wesentlichen nur rechtliche Erwägungen geäußert wurden und daher nur unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht wurde, und im übrigen eine mündliche Verhandlung nicht ausdrücklich verlangt wurde, war eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs.2 VStG nicht anzuberaumen. Im übrigen erschien der entscheidungserhebliche Sachverhalt aufgrund der Aktenlage in Verbindung mit der Berufung geklärt.

4. Es wird folgender erwiesener Sachverhalt festgestellt und der Entscheidung zugrundegelegt:

4.1. Im Grunde einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 30.9.1991 hat die Bezirkshauptmannschaft Gmunden mit Bescheid vom 3.12.1991, Ge-5053/01-1991/Sb, der S Industriereinigung Gesellschaft mbH, V, die Errichtung einer Werkstätte für Wartungsarbeiten an Hochdruckaggregaten, eines LKW-Abstellplatzes und einer Eigenbedarfstankstelle auf dem Grundstück KG V, Gemeinde V, im Grunde der §§ 74 und 77 der GewO 1973 und § 27 Abs.1 und 2 des ASchG nicht genehmigt. Gegründet auf das Gutachten eines gewerbetechnischen und eines ärztlichen Amtssachverständigen ist die Behörde bei der Entscheidung davon ausgegangen, daß "bei den Nachbarn der Betriebsanlage Lärmimissionen entstehen würden, welche zumindest das Maß der Zumutbarkeit überschreiten, wenn sie nicht überhaupt gesundheitsgefährdend sind". Auch waren andere Projektsergänzungen erforderlich, weshalb die Genehmigung zu versagen war.

Der dagegen eingebrachten Berufung wurde mit Bescheid des Landeshauptmannes vom 27.1.1992, Ge-7969/1-1992/Sche/Th, keine Folge gegeben.

Dem gesamten Verfahren zugrundegelegt wurden vom Sachverständigen durchgeführte Lärmmessungen vom 24.9.1991.

4.2. Die S Gesellschaft mbH mit Sitz in V, P, mit einer Gewerbeberechtigung für Höchstdruckreinigung und Vorarbeiten für Betonsanierung, unter Ausschluß jeder an einen Befähigungsnachweis oder an eine Konzession gebundenen Tätigkeit, deren gewerberechtlicher Geschäftsführer der Berufungswerber ist, betrieb vom 20.9.1991 bis 15.2.1992 hinter dem Haus V, B, das ist auf dem Grundstück der KG V eine Werkstätte für Wartungsarbeiten an Hochdruckaggregaten, einen LKW-Abstellplatz und eine Eigenbedarfstankstelle.

Der Betrieb der Anlagen wurde im gesamten Verfahren nicht bestritten. An das Grundstück angrenzend besteht Wohngebietswidmung und ist das Areal mit Wohnhäusern bebaut. Auch gab es Nachbarbeschwerden und Lärmmessungen diese ergaben Grenzwertüberschreitungen - im Zuge des Genehmigungsverfahrens. Die Anlagen waren sohin geeignet, die Nachbarn unzumutbar zu belästigen.

5. Hierüber hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt.

Gemäß § 74 Abs.2 Z2 leg.cit. dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterungen oder in anderer Weise zu belästigen.

5.2. Aufgrund des unter Punkt 4. festgestellten Sachverhaltes - dieser wurde auch im eigentlichen nicht bestritten - steht fest, daß die dort beschriebene Betriebsanlage zum Tatzeitpunkt vom Berufungswerber betrieben wurde, wobei diese Anlage geeignet war, die Nachbarn - insbesondere durch Lärm - zu belästigen. Der Betrieb der oben umschriebenen Werkstätte, eines LKW-Abstellplatzes und einer Eigenbedarfstankstelle im Wohngebiet bringt schon nach der allgemeinen Lebenserfahrung eine Eignung zur Belästigung von Nachbarn mit sich. Darüber hinaus hat das diesbezügliche gewerbebehördliche Genehmigungsverfahren eine tatsächliche Lärmbelästigung, wenn nicht sogar Gesundheitsgefährdung festgestellt. Es wird aber der Berufungswerber darauf hingewiesen, daß eine tatsächliche Belästigung im Strafverfahren nicht erforderlich ist und nicht nachgewiesen werden muß. Schon aufgrund der Möglichkeit einer Belästigung ist jedenfalls eine Genehmigungspflicht gegeben. Eine solche Verpflichtung wurde auch seitens des Berufungswerbers erkannt, weil er um eine diesbezügliche Betriebsanlagengenehmigung tatsächlich angesucht hat und es zu einer entsprechenden Lokalverhandlung, wie eben ausgeführt, auch am 30.9.1991 gekommen ist. Es war daher der objektive Tatbestand als erwiesenermaßen erfüllt anzusehen.

5.3. Der Einwand des Berufungswerbers, daß eine Feststellung nach § 348 Abs.1 letzter Satz GewO 1973 einzuleiten gewesen wäre, geht ins Leere, da nach dem Wortlaut des § 348 Abs.1 Satz 1 letzter Teil GewO 1973 ein solches Feststellungsverfahren durch den Landeshauptmann von Amts wegen nur dann einzuleiten ist, wenn Zweifel bestehen, ob auf die betreffende Tätigkeit die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes anzuwenden sind. Solche Zweifel gehen aus der gesamten Aktenlage sowie auch aus den Argumentationen des Berufungswerbers nicht hervor. Vielmehr wurde die Tätigkeit der S Gesellschaft mbH als freies Gewerbe der Gewerbebehörde angezeigt und war daher von einer Tätigkeit, die den Bestimmungen der Gewerbeordnung unterliegt, auszugehen.

5.4. Entgegen der weiteren Rechtsansicht des Berufungswerbers, daß es sich bei der Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z3 GewO 1973 um ein Vorsatzdelikt handelt, ist aber nach der allgemeinen Vorschrift des § 5 Abs.1 VStG auszugehen, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Auch nach der zitierten Bestimmung der GewO ist Vorsatz nicht gefordert und genügt daher fahrlässige Begehung.

Gemäß § 5 Abs.1 2. Satz VStG ist aber bei Ungehorsamsdelikten - zu solchen gehört auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung - Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Da der Berufungswerber einerseits um die Genehmigungspflicht der Betriebsanlage wußte und andererseits aber keine Umstände vorbrachte bzw. nachwies, daß ihn am genehmigungslosen Betrieb der Betriebsanlage kein Verschulden trifft, war zumindest von einer fahrlässigen Begehungsweise auszugehen. Ein Entlastungsnachweis wurde vom Berufungswerber nicht einmal angestrengt und daher auch nicht erbracht.

Es war daher von der tatbestandsmäßigen und schuldhaften Begehung auszugehen.

5.5. Wenn der Berufungswerber weiters einwendet, daß die belangte Behörde rechtswidrig nach Einbringung des Einspruches gegen die Strafverfügung ein ordentliches Ermittlungsverfahren nicht eingeleitet hat, so ist dieser Auffassung beizupflichten. Es ist aber dieser Verfahrensmangel nicht geeignet, die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens herbeizuführen, weil dieser Mangel aufgrund der Einbringung der Berufung geheilt ist. Es kann daher auch nicht - wie vom Berufungswerber releviert wurde - die mangelnde Akteneinsicht bzw. das mangelnde Parteiengehör im Verfahren erster Instanz im Berufungsverfahren geltend gemacht werden.

5.6. Was jedoch die mangelnde Konkretisierung anlangt, so ergibt sich aus der Formulierung des Spruches, welcher auch innerhalb der Verjährungsfrist dem Berufungswerber vorgeworfen wurde, einwandfrei die von der belangten Behörde angenommene Bewilligungspflicht aufgrund der Eignung der Nachbarbelästigung durch Geruch, Lärm, Rauch und Staub, also aufgrund von Umständen gemäß § 74 Abs.2 Z2 GewO. Es war daher die im Spruch zitierte Rechtsvorschrift entsprechend zu ergänzen, ohne daß dadurch der vorgeworfene Sachverhalt verändert wurde. Daß aber die Betriebsanlage an sich geeignet ist, solche Belästigungen hervorzurufen, ergibt sich schon aus der allgemeinen Lebenserfahrung. Des konkreten Beweises einer Nachbarbelästigung bedurfte es aber in diesem Verfahren nicht. Aus eben diesen Gründen waren auch Zweifel über die Genehmigungspflicht der Betriebsanlage nicht berechtigt und daher ein Feststellungsverfahren gemäß § 358 Abs.1 GewO nicht in Erwägung zu ziehen.

Bei diesem Verfahrensergebnis war daher der Schuldspruch zu bestätigen.

5.7. Hinsichtlich des verhängten Strafausmaßes hat die belangte Behörde in ihrer Begründung auf den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat und auf die Einkommens-, Vermögensund Familienverhältnisse hingewiesen. Im Hinblick auf den Schutzzweck einer geordneten Gewerbeausübung und den Schutz der Nachbarn ist daher die verhängte Geldstrafe unter Beachtung des Unrechtsgehaltes der Verwaltungsübertretung nicht als überhöht zu werten. Ebenso ist, da von einem grob fahrlässigen - wenn nicht gar vorsätzlichen - Begehen der Tat auszugehen ist, die Geldstrafe auch dem Schuldgehalt der Tat angemessen. Es ist jedenfalls das Wissen um die Bewilligungspflicht und der trotz dieses Wissens fortgeführte Betrieb bei der Strafbemessung zu berücksichtigen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse ergeben sich aus der Aktenlage (Anzeige vom 15.2.1992: Betrieb und Wohnhaus, sorgepflichtig für Gattin und drei Kinder, verdient monatlich ca. 30.000 S). Geänderte Umstände wurden in der Berufung nicht geltend gemacht und traten nicht hervor. Es waren daher diese persönlichen Verhältnisse auch der nunmehrigen Entscheidung zugrundezulegen. Unter all diesen Erwägungen war daher das verhängte Strafausmaß tat- und schuldangemessen. Im Hinblick auf den gesetzlichen Strafrahmen bis zu einer Höchststrafe von 50.000 S war die Strafe auch nicht zu hoch gegriffen, sondern vielmehr jedenfalls erforderlich, um den Berufungswerber von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten.

6. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die im Spruch zitierten Gesetzesstellen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t 6