VwSen-220259/12/Kon/Fb

Linz, 03.04.1995

VwSen-220259/12/Kon/Fb Linz, am 3. April 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit dem Erkenntnis vom 28.

Februar 1995, 93/04/0002, das Erkenntnis des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 6. November 1992, VwSen-220259/2/Kon/Kf, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Die vom Verwaltungsgerichtshof festgestellte inhaltliche Rechtswidrigkeit liegt nach der Begründung des aufhebenden Erkenntnisses darin, daß es die belangte Behörde unterließ, die als einem konzessionierten Gewerbe unterliegend gewertete Tätigkeit des Beschwerdeführers J H im Spruch unter Beachtung der hiefür maßgeblichen Tatbestandsmerkmale näher zu beschreiben, da der spruchgemäße Vorwurf der bezeichneten, dem Immobilienmaklergewerbe zugerechneten, Tätigkeit allein noch nicht die Erfüllung der angeführten Tatbestandsmerkmale einer gewerblichen Tätigkeit iSd § 366 Abs.1 Z2 GewO 1973 judiziere. Der sohin gegen den Beschuldigten erhobene Tatvorwurf entspreche daher nicht dem Konkretisierungsgebot des § 44a Z1 VStG.

Aufgrund der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes im obzitierten Erkenntnis und in Bindung an dessen Rechtsansicht hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberöster reich durch das Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des J H, S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. R S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 29. Juli 1992, Ge381-1992, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1973 (GewO), neuerlich zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird hinsichtlich Faktum 1) (Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z2 GewO 1973) Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Strafverfahren mit der Feststellung, daß Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen, eingestellt.

II. Der dem Beschuldigten vorgeschriebene Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz entfällt; ebenso entfällt ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 51 Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm § 24 VStG und § 45 Abs.1 Z3 VStG.

zu II.: § 66 Abs.1 VStG und § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

Der rechtzeitig erhobenen Berufung gegen das eingangs zitierte Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding/Inn war aus folgenden Gründen stattzugeben:

Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen an genommene Tat zu enthalten. Danach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, daß 1. die Zuordnung des Tatvorhaltes zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird, und 2. die Identität der Tat (zB nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht.

Was den vorstehenden Punkt 1. anlangt, sind entsprechende, dh in Beziehung zum vorgeworfenen Straftatbestand stehende wörtliche Anführungen erforderlich, die nicht etwa durch die bloß paragraphenmäßige Zitierung von Gebots- oder Verbotsnormen ersetzt werden können. Was den vorstehenden Punkt 2.

anlangt (unverwechselbares Festhalten der Identität der Tat) muß im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkreter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden, daß der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und es muß ferner der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1973 wird eine Tätigkeit dann gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist. Nach Abs.3 liegt Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

Diesem, in § 44a Z1 VStG begründeten Konkretisierungsgebot entspricht der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nicht, weil der darin enthaltene Tatvorwurf der unbefugten Ausübung des Immobilienmaklergewerbes nicht in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale des § 1 Abs.2 GewO 1973 erwogen wurde.

Eine Sanierung des Spruches wäre dem unabhängigen Verwaltungssenat als Berufungsinstanz insofern nicht möglich gewesen, da das angefochtene Straferkenntnis nach Ablauf der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist durch die am 3.

August 1992 erfolgte Zustellung erlassen wurde. Laut Spruch des erstbehördlichen Straferkenntnisses wurde die Tat am 1.2.1992 begangen.

zu II.:

Der Kostenspruch ist in den zitierten Gesetzesstellen begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K o n r a t h