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des Landes Oberösterreich
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VwSen-220305/7/Gu/Ho

Linz, 14.01.1993

VwSen - 220305/7/Gu/Ho Linz, am 14. Jänner 1993 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des Josef N gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 23.9.1992, Ge96-250082/92, wegen Übertretung der Gewerbeordnung zu Recht erkannt:

I.: Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Rechtsgrundlage: § 366 Abs.1 Z.2 GewO 1973 i.V.m. § 2 Abs.4 Z.3 und § 249 GewO 1973, § 19 VStG.

II.: Der Berufungswerber hat als Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren 400 S an den O.ö. Verwaltungssenat zu entrichten.

Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat den Rechtsmittelwerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis schuldig erkannt, seit zumindest 8.11.1991 bis zum 10.7.1992, im Standort R, das Kanalräumergewerbe durch Ausbringung von Klärschlamm udgl. gewerbsmäßig ausgeübt zu haben, ohne die entsprechende Konzession erlangt zu haben.

Wegen Verletzung des § 366 Abs.1 Z.2 i.V.m. § 249 GewO 1973 wurde ihm eine Geldstrafe von 2.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden und ein Verfahrenskostenbeitrag für das erstinstanzliche Verfahren von 200 S auferlegt.

In seiner rechtzeitig dagegen erhobenen Berufung macht der Rechtsmittelwerber geltend, daß er einen landwirtschaftlichen Betrieb führe und die ihm angelastete Tätigkeit von den Bestimmungen der Gewerbeordnung ausgenommen sei.

Aus diesem Grunde beantragt er die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens.

Aufgrund der Berufung wurde am 11.1.1993 die öffentliche mündliche Verhandlung unter Zuziehung des Beschuldigten und eines Vertreters der belangten Behörde durchgeführt.

In deren Rahmen wurde Beweis erhoben durch Vernehmung des Beschuldigten, durch Einsichtnahme in einen Auszug des amtlichen Telefonbuches für das Jahr 1991/92 sowie in den Schriftverkehr des Beschuldigten mit dem Fernmeldebauamt, datiert mit 17.11.1992. Ferner wurde Einsicht genommen in den das Konzessionsansuchen des Beschuldigten abweisenden Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 28.7.1992, Ge1454-1991, und wurde die Aussage des Zeugen S vor der BH Vöcklabruck am 14.8.1992 verlesen.

Demnach ist unbestritten, daß der Beschuldigte im Standort einen landwirtschaftlichen Betrieb im Ausmaß von 10 ha besitzt und führt. In deren Rahmen verwendet er auch eine Zugmaschine und ein Güllefaß samt Saugeinrichtung für den eigenen Betrieb. Darüber hinaus hat er sich aufgrund der den Konzessionsansuchen beigefügten Rechnungen laufend ein Einkommen dadurch verschafft, indem er, jedenfalls auch bei Landwirten, Gülle aus vorhandenen Senkgruben abgesaugt und auf den Feldern versprüht hat. Die jährlichen Einnahmen für diese Tätigkeiten bzw. der Umsatz betrug zwischen 30.000 S und 70.000 S.

Das monatliche Nettoeinkommen aus Grubendienst und aus der Landwirtschaft betrug 10.000 S.

Im amtlichen Telefonbuch für 1991/92 ist für die Gemeinde Regau unter N, auch der Beisatz "Kanal- u. Grubendienst, vlg. Lindleder" und die Telefonnummer eingetragen. In dem neuerlichen Konzessionsansuchen, welches im Wege über die Kammer der gewerblichen Wirtschaft für eingebracht wurde, hat der Beschuldigte auch eine Bestätigung über einen 5 bis 6 jährigen Zeitraum, welcher sich bis zum November 1992 erstreckte, beigebracht, wonach er wiederholt die Entleerung von Senkgruben von Landwirten durchgeführt hat. Dies ist auch aufgrund der Aussage des Zeugen Alois S erwiesen, wonach der Beschuldigte im April 1992 neun oder zehn Fuhren von Putenmist aus dessen Mastbetrieb auf Felder ausgebracht hat. Hiefür erhielt der Beschuldigte aufgrund ausgestellter Rechnungen den Betrag von 5.000 S.

In der Zusammenschau ist die planmäßige, selbständige und auf Erwerb gerichtete Tätigkeit der Entleerung von Senkgruben erwiesen und auch vom Beschuldigten nicht bestritten. Er vermeint hiezu im Rahmen seiner Landwirtschaft berechtigt und demnach von der Anwendung der Bestimmungen der Gewerbeordnung ausgenommen zu sein.

Hiezu war zu erwägen:

Gemäß § 366 Abs.1 Z.2 GewO 1973 begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein konzessioniertes Gewerbe ohne die erforderliche Konzession ausübt.

Gemäß § 249 GewO 1973 unterliegt der Konzessionspflicht die Räumung von Senk- und Sickergruben, Faultürmen, Mineralölabscheidern, Fettfänger, Kläranlagen, Kanälen und sonstigen Ableitungsrohren und die Behebung von Störungen (Verstopfungen) in diesen.

Unbestritten ist, daß der Beschuldigte keine derartige Konzession besitzt.

Gemäß § 2 Abs.1 Z.2 sind die Bestimmungen der Gewerbeordnung 1973 auf die Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft nicht anzuwenden.

Gemäß § 2 Abs.4 GewO 1973 sind unter Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft unter anderem im Sinn der Z.3 leg.cit. (Z.1, 2, 4 - 7 bleiben nach der Natur der Sache außer Betracht) folgendes zu verstehen: Dienstleistungen, ausgenommen Fuhrwerksdienste mit land- und forstwirtschaftlichen Betriebsmitteln die im eigenen Betrieb verwendet werden, für andere land- und forstwirtschaftliche Betriebe in demselben oder einem angrenzenden Verwaltungsbezirk; ....

Grundsätzlich ist festzuhalten, daß es sich bei der ausgeübten Tätigkeit der Räumung von Senkgruben in Erwerbsabsicht um eine Tätigkeit handelt, auf die die Bestimmungen der Gewerbeordnung Anwendung finden.

Es galt also zu prüfen - die Beweislast traf denjenigen, der die Ausnahme behauptet, also den Beschuldigten - ob ihm die Ausnahmeregelung zugute kommt.

Bei der Beurteilung, ob es sich bei einer, von einem Landwirt ausgeübten gewerblichen Tätigkeit, um ein von der Gewerbeordnung ausgenommenes landwirtschaftliches Nebengewerbe handelt, ist der Zusammenhang dieser Tätigkeit mit der landwirtschaftlichen Produktion und Dienstleistung und ihre Unterordnung gegenüber dieser maßgebend. Untergeordnet ist diese Tätigkeit gegenüber der landwirtschaftlichen Tätigkeit dann, wenn sie im Verhältnis zu dieser an Umfang und wirtschaftlicher Bedeutung geringfügig ist (siehe VwGH SLG 3293A <1954> sowie vom 25.9.1974, Zl. 2003/73).

Bei den erwähnten Einkünften aus dem Grubendienst im Verhältnis zu den monatlichen Nettoeinkünften von 10.000 S kann nicht mehr von Geringfügigkeit die Rede sein; dies auch bei der vom Beschuldigten angegebenen Unschärfe jährl. Einnahmen (Umsätze) zwischen 30.000 S und 70.000 S. Letztlich hat er die Beweise für d. Nichtanwendbarkeit d. Gewerbeordnung anzutreten.

Angesichts des festgestellten Sachverhaltes ist ihm dies nicht gelungen und ist neben der objektiven Tatseite auch die subjektive Tatseite erwiesen. Es liegt zumindest Fahrlässigkeit vor. Die Sorgfalt eines Wirtschaftstreibenden gebietet es, sich um die Antrittsund Ausübungsvorschriften des von ihm ausgeübten Berufszweiges ausreichend zu informieren und danach zu handeln. Eine Mißachtung dieser Sorgfalt bedeutet, abgesehen davon, daß es sich um ein Ungehorsamsdelikt handelt, Fahrlässigkeit.

Bei der Bemessung der Strafe - die im übrigen vom Berufungswerber nicht gerügt wurde - hat die erste Instanz, die vorstehend festgestellten Einkommens- und Vermögensverhältnisse zugrunde gelegt. Unter Berücksichtigung der Sorgepflicht für ein Kind kann bei der ausgesprochenen Geldstrafe von 2.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 72 Stunden) angesichts des Geldstrafenrahmens bis zu 50.000 S, und der Zeitdauer bzw. des Umfanges der unbefugten Konzessionsausübung von keinem Ermessensmißbrauch gesprochen werden.

Die Bestätigung des angefochtenen Straferkenntnisses hat die gesetzliche Folge, daß der Berufungswerber einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von 20 % des verhängten Strafbetrages zu leisten hat (§ 64 Abs.1 und 2 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Erkenntnis ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen dieses Erkenntnis kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Beilage Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer 6

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