VwSen-220319/23/Kon/La

Linz, 22.02.1994

VwSen-220319/23/Kon/La Linz, am 22. Februar 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine Kammer (Vorsitzender: Dr. Hans Guschlbauer, Berichter: Dr. Robert Konrath, Beisitzer: Dr. Kurt Wegschaider) über die Berufung des Dipl.-Ing. G K , L , F , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P W , L , K , gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz als Bezirksverwaltungsbehörde, vom 10. September 1992, Zl.

GZ501/GB-23/92-Str und 501/GB-33/92-Str, wegen Übertretungen der GewO 1973, zu Recht erkannt:

I.: Der Berufung gegen die zu Faktum II. verhängten Strafe (bewilligungsloser Betrieb der mit Genehmigungsbescheid vom 18.12.1985, GZ 501/SO-12/85, genehmigten Betriebsanlage) wird hinsichtlich des Schuldspruches keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich mit der Maßgabe bestätigt, daß:

1.) Beim Firmenwortlaut "V GmbH" hinter dem Wort "S " das Wort "L " und vor den Worten "S " die Buchstaben "KG" einzufügen sind; 2.) die dem Beschuldigten angelastete Tat eine Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1973 idF Gewerberechtsnovelle 1988, BGBl.Nr. 399, bildet.

II.: Hinsichtlich des Strafausspruches wird der Berufung Folge gegeben und von der Verhängung einer Strafe abgesehen.

III.: Beiträge zu den Kosten des erstinstanzlichen und des Berufungsverfahrens entfallen.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 366 Abs.1 Z3 GewO 1973 idF der GR-Novelle 1988, BGBl.Nr. 399, und § 370 Abs.2 leg.cit; § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG.

Zu II.: § 21 VStG.

Zu III.: § 65 VStG.

Das dem Faktum I. des angefochtenen Straferkenntnisses zugrundeliegende Verwaltungsstrafverfahren wird gem. § 45 Abs.2 iVm § 51 Abs.7 VStG eingestellt.

Entscheidungsgründe:

Zu I. und II.:

Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Beschuldigte unter Faktum II. der Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z 26 GewO 1973 für schuldig befunden und über ihn gemäß der zitierten Gesetzesbestimmung eine Geldstrafe in der Höhe von 20.000 S, im Falle deren Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 14 Tagen, verhängt, weil er es als gewerberechtlicher Geschäftsführer der V GmbH und somit als gemäß § 370 Abs.2 GewO 1973 gewerberechtlich Verantwortlicher zu vertreten hat, daß von der V GmbH in der Zeit vom 1.7.1989 bis 19.2.1992 die mit dem gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vom 18.12.1985, GZ.:

501/SO-12/85, unter Vorbehalt einer Betriebsbewilligung genehmigte Betriebsanlage, bestehend aus zwei Kraftwerksblöcken à 90 MW sowie zwei Dampfturbinen mit nachgeschalteten Dieselstromgeneratoren samt Nebeneinrichtung und einer Kraft-Wärmekupplung, nach Ablauf des mit oa. Bescheid genehmigten Probebetriebes für die Dauer eines Jahres, welche mit Bescheid vom 24.11.1988, GZ.:

501/SO-12/85, bis zum 30.6.1989 verlängert wurde, betrieben wurde, ohne daß eine Betriebsbewilligung vorgelegen wäre, obwohl im Spruch des Bescheides vom 18.12.1985, GZ.:

501/SO-12/85, unter II. angeordnet wurde, daß diese Betriebsanlage erst aufgrund einer Betriebsbewilligung in Betrieb genommen werden darf.

Ferner wurde der Bestrafte gemäß § 64 Abs.2 VStG verpflichtet 2.000 S als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

Hinsichtlich ihres Schuldspruches führt die Erstbehörde im wesentlichen begründend aus, daß aufgrund des Ermittlungsverfahrens außer Zweifel stehe, daß die gegenständliche Betriebsanlage in der Zeit vom 1.7.1989 bis 19.2.1992 ohne die erforderliche Betriebsbewilligung betrieben worden und sohin der Tatbestand in objektiver Hinsicht erfüllt worden sei. Hinsichtlich der subjektiven Tatseite im Sinne des Verschuldens weist die Erstbehörde im wesentlichen darauf hin, daß der Beschuldigte offensichtlich keine Maßnahmen setzte, um die gegenständliche Betriebsanlage gesetzeskonform in Betrieb zu nehmen. Jedenfalls habe der Beschuldigte keinerlei Angaben darüber gemacht, welche Maßnahmen er als gewerberechtlich Verantwortlicher gesetzt habe, um die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften zu gewährleisten. Dem Beschuldigten sei sohin der ihm obliegende Entlastungsbeweis nach § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG mißlungen, denn grundsätzlich deckte sich die Behauptungslast nach Gegenstand und Umfang mit der Beweislast.

In bezug auf das Strafausmaß wurde von der Erstbehörde die bisherige Unbescholtenheit als strafmildernd, als straferschwerend jedoch der Umstand, daß das gesetzwidrige Verhalten über einen sehr langen Zeitraum hindurch aufrechterhalten wurde, gewertet.

Bei der Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sei aufgrund einer realistischen Schätzung von einem monatlichen Nettoeinkommen von 50.000 S ausgegangen worden.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte, vertreten wie eingangs angeführt, rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung im wesentlichen vorgebracht wie folgt:

Gemäß § 44a VStG habe der Spruch eines Straferkenntnisses die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Das angefochtene Straferkenntnis formuliere zu Punkt II.

lediglich, daß er (der Beschuldigte) es zu vertreten hätte, daß von der V GmbH eine näher bezeichnete Betriebsanlage bewilligungslos betrieben worden sei. Diese Formulierung sei inhaltsleer; dem angefochtenen Straferkenntnis lasse sich nicht entnehmen, ob nach Auffassung der Behörde die V GmbH, deren gewerberechtlicher Geschäftsführer der Beschuldigte sei, mit der im Straferkenntnis genannten Betreiberin "V GmbH" ident sei; weiters fehle jeglicher Hinweis auf den Tatort, zumal aus der Angabe eines Betreibers mit dem nicht existierenden Firmenwortlaut "V GmbH" keinerlei Schlüsse auf den Sitz dieses Unternehmens gezogen werden könnten. Der handelsrechtliche Sitz einer Gesellschaft sage außerdem nichts über den Standort der Betriebsstätte (Kraftwerk) aus.

Die bezughabenden Bescheide könnten auch dann, wenn der Bescheiderlasser zitiert wäre, keine exakte Tatortumschreibung ersetzen; das Straferkenntnis laste dem Beschuldigten den Tatbestand gemäß § 367 Z26 GewO 1973 an. Das sei rechtsirrig, folge man der Auffassung des Straferkenntnisses, dann läge ein Verstoß gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1973 vor (Stolzlechner-Wendl-Zitta, Die gewerbliche Betriebsanlage, zweite Auflage, Rz 312). Auch wenn die letztgenannte Bestimmung mit einem höheren Strafrahmen ausgestattet sei, habe der Beschuldigte dennoch einen Anspruch auf richtige Subsumierung durch die Behörde. Dieser Fehler hätte sich bereits in der Aufforderung zur Rechtfertigung befunden, sodaß eine erhebliche Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte vorgelegen sei. Es sei keineswegs eindeutig, welchen Vorwurf die Behörde gegen den Beschuldigten tatsächlich erhebe, jenen, der in der Aufforderung und Straferkenntnis umschrieben sei, oder jenen, der aus § 367 Z26 GewO 1973 hervorgehe. Unter Hinweis auf am 1.7.1987 erfolgte Gespräche mit den Vertretern der Stadt Linz einerseits und der V andererseits, bei denen auch der Bescheid vom 18.12.1985 behandelt worden sei, bringt der Berufungswerber vor, daß er vom Nichtvorliegen einer Betriebsbewilligung betreffend die gegenständlichen Kraftwerksblöcke nichts wußte und dies ihm auch nicht bekannt hätte sein können.

Die Erstbehörde hat von der Erlassung einer Berufungsvorentscheidung Abstand genommen und die gegenständliche Berufung dem unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Im Zuge der Berufungsvorlage wurde eine Gegenschrift erstattet und in dieser beantragt, die Berufung des Beschuldigten als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich zu bestätigen.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat entsprechend dem in der Berufung ausdrücklich gestellten Antrag eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 29.12.1993 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt. Nach Schluß der Verhandlung und nach vorangegangener Beratung der Kammer wurde die vorliegende Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates dem Vertreter des Beschuldigten mündlich verkündet.

In rechtlicher Würdigung des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1973 idF BGBl.Nr. 399/1988, begeht eine Verwaltungsübertretung die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt.

Unstrittig ist, daß von der V GmbH in der Zeit vom 1.7.1989 bis 19.2.1992 die gewerbebehördlich genehmigte Betriebsanlage (zwei Kraftwerkblöcke à 90 MW sowie zwei Dampfturbinen mit nachgeschalteten Dieselstromgeneratoren samt Nebeneinrichtungen und einer Kraft-Wärmekupplung) ohne die vorgeschriebene gewerbebehördliche Betriebsbewilligung betrieben worden ist.

Die objektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung wurde sohin erfüllt. Den in diesem Zusammenhang vorgebrachten Einwand des Berufungswerbers, wonach die gegenständliche Tat unter die oa. Gesetzesstelle (§ 366 Abs.1 Z3 leg.cit), und nicht wie von der Erstbehörde unter § 367 Z26 leg.cit, zu subsumieren sei, ist aber aus folgendem Grund zuzustimmen:

Das Verbot des Betreibens der Betriebsanlage vor Erteilung der Betriebsbewilligung weist keinen anderen normativen Inhalt auf, als wenn eine gewerbliche Betriebsanlage entgegen der Vorschrift des § 74 Abs.2 GewO 1973 ohne Genehmigung betrieben wird.

Eine Bestrafung des so erfolgten bewilligungslosen Betriebes kann daher nicht auf § 367 Z26 leg.cit. gestützt werden (siehe VwSlg. 11051 A/1983, zitiert in Stolzlechner-Wendl-Zitta: "Die gewerbliche Betriebsanlage", Rz 312, Seite 318). Die vom unabhängigen Verwaltungssenat als Berufungsinstanz so vorgenommene Berichtigung der Strafnorm, war ungeachtet des inzwischen eingetretenen Ablaufes der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist möglich, weil hinsichtlich der rechtlichen Qualifikation keine Verfolgungsverjährung eintritt (siehe VwGH v.

23.3.1984, 23/02/0159).

Gemäß § 370 Abs.2 GewO 1973 sind, wenn die Bestellung eines Geschäftsführers genehmigt (§ 39) wurde, Geld- und Arreststrafen gegen den Geschäftsführer zu verhängen.

Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind.

Grundsätzlich ist das Verschulden des Berufungswerbers an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung gegeben. Den diesbezüglichen Einwänden in der Berufung, wie dem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung, wonach der Berufungswerber keinen Einfluß darauf habe nehmen können, daß die konsenslos betriebene Betriebsanlage abgestellt werde, sind schlechthin seine Stellung als gewerberechtlicher Geschäftsführer und die daraus resultierenden Pflichten und Befugnisse entgegenzuhalten.

Allerdings erweist sich das Verschulden des Berufungswerbers als geringfügig, weil zum einen ja um die Erteilung der Betriebsbewilligung angesucht wurde und zum anderen letztlich das ganze Betriebsanlagenverfahren einschließlich der damit im Zusammenhang stehenden Fristerstreckungsansuchen für den Probebetrieb einer Verminderung der von der Betriebsanlage ausgehenden Schadstoffemissionen diente, womit in weiterer Folge auch eine Verbesserung der Luftsituation in Linz erzielt werden sollte. Aus diesem Grund waren auch Folgen der gegenständlichen Verwaltungsübertretung im Sinne nachteiliger Auswirkungen im besonderen nicht zu verzeichnen. Aufgrund dieser Umstände war im gegenständlichen Fall die Anwendung der oa.

Bestimmungen des § 21 VStG geboten und wie im Spruch zu entscheiden.

Der Kostenspruch ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Bezugnehmend auf die nach dem Spruchteil dieses Bescheides aufscheinende Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens betreffend Faktum I. des angefochtenen Straferkenntnisses wird auf folgendes hingewiesen: Bei der mündlichen Verhandlung am 29.3.1993 wurde vom Beschuldigtenvertreter vorgebracht, daß in bezug auf den Bescheid der Gewerbebehörde erster Instanz vom 1.4.1988, GZ.: 501/SO (Auftragung einer Sicherheitsanalyse) ein Berufungsverfahren anhängig sei. Aufgrund dieses Vorbringens wurde die Verfahrensanordnung getroffen, bezüglich des Verwaltungsstrafverfahrens betreffend Faktum I. den Sachverhalt ins Reine zu setzen. Diese Verfahrensanordnung war vor allem deshalb notwendig, weil ein Vertreter der belangten Behörde bei der mündlichen Verhandlung nicht anwesend war und aus diesem Grund über den vom Beschuldigtenvertreter vorgebrachten Umstand keine Klärung herbeigeführt werden konnte. Die Mitteilung der Erstbehörde über den Ausgang dieses Berufungsverfahrens erfolgte mit Schreiben vom 14.1.1994, GZ.: 501/GB-6001/88c, welches am 18. Jänner des Jahres beim Verwaltungssenat eingelangt ist.

Eine Entscheidung vor der mit Ablauf des 23.1.

eingetretenen Frist gem. § 51 Abs.7 VStG war auf Grund des § 51e Abs.4 VStG nicht mehr möglich.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer