VwSen-220198/3/Ga/Hm

Linz, 09.07.1992

VwSen - 220198/3/Ga/Hm Linz, am 9. Juli 1992 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (im folgenden: O.ö. Verwaltungssenat) erkennt durch das Mitglied Mag. Michael Gallnbrunner über die Berufung der Anita F, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 15. April 1992, Zl. Ge-336-1992/Pa, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1973 (GewO 1973) zu Recht:

I. Der Berufung wird insoweit Folge gegeben, als die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe auf 67 Stunden herabgesetzt wird; im übrigen wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich des Schuldspruchs, der verhängten Geldstrafe und des Ausspruchs über die Kosten des Strafverfahrens - dieser mit der Maßgabe, daß die in Klammern gesetzte Wortfolge: "(je ein Tag Arrest wird gleich S 50,- angerechnet)" zu entfallen hat bestätigt.

II. Die Berufungswerberin hat zu den Kosten des Verfahrens vor dem O.ö. Verwaltungssenat keinen Beitrag zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs. 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl.Nr.51, iVm § 24 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl.Nr.52, § 16, § 19, § 51 VStG; Zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1.1. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat mit Straferkenntnis vom 15. April 1992 über die Berufungswerberin gemäß § 366 Abs.1 Z.2 GewO 1973 eine Geldstrafe von 10.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 7 Tagen verhängt und sie zu einem Beitrag von 1.000 S zu den Kosten des Strafverfahrens verpflichtet, weil sie als selbständig vertretungsbefugte, persönlich haftende Gesellschafterin und somit gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung der "Anita F u. Co.OEG." nach außen Berufene im ehemaligen Gasthaus "R" in Schärding, am 28.3.1992 gegen 22.00 Uhr an einen Gast 0,3 l Weizenbier, das 50 S kostete, ausgeschenkt habe und am 27.3.1992 und 28.3.1992 von 22.00 bis 24.00 Uhr den Besuchern dieses Lokales den Ausschank von Bier und Wein zum Preis von 50 S sowie von einer Flasche Sekt zum Preis von 600 S bis 1.200 S angeboten habe und somit das konzessionierte Gastgewerbe ausgeübt habe, ohne im Besitz der hiefür erforderlichen Gewerbeberechtigung gewesen zu sein; dadurch habe die Berufungswerberin die Verwaltungsvorschrift des § 366 Abs.1 Z.2 iVm § 189 Abs.1 GewO 1973 verletzt.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig - durch Beförderung mit der Post eingebrachte Berufung.

2.1. Die belangte Behörde geht im angefochtenen Straferkenntnis von einem nach Anzeigen durch den Gendarmerieposten Schärding im ordentlichen Verfahren unbestritten gebliebenen, die Tathandlung, den Tatort, die Tatzeit sowie die grundsätzliche Organeigenschaft der Berufungswerberin als persönlich haftende und zur Geschäftsführung (für sich allein) berechtigte und verpflichtete Gesellschafterin betreffenden Sachverhalt aus. Weiters legt die belangte Behörde ausführlich die gleichfalls unbestritten gebliebenen Umstände dar, daß und warum die "Anita F u. Co.OEG." zum Tatzeitpunkt (noch) keine Konzession für das Gastgewerbe in der Betriebsart "Cafe" hatte und noch immer nicht hat, daß ferner weder ein gewerberechtlicher Geschäftsführer, dessen Bestellung von der Behörde gemäß § 39 Abs.5 GewO 1973 genehmigt worden wäre, noch ein verantwortlicher Beauftragter iSd § 9 Abs.2 und Abs.4 VStG als Adressat der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung zur Verfügung steht. Die Frage, ob der Tatvorwurf überhaupt an die Berufungswerberin als das im Sinne des Verwaltungsstrafrechts im konkreten Fall verantwortliche Organ der offenen Erwerbsgesellschaft zu richten ist, unterzieht die belangte Behörde einer einlässlichen rechtlichen Würdigung; sie bejaht diese Frage, subsumiert die Verantwortlichkeit der Berufungswerberin im Ergebnis unter § 9 Abs.1 VStG und verwirft damit den im ordentlichen Verfahren von der Berufungswerberin erhobenen (indirekten) Einwand, daß nicht sie, sondern die gleichberechtigt zur Geschäftsführung berufene und als "Konzessionsträgerin" vertraglich eingebundene Mitgesellschafterin strafrechtlich verantwortlich sei.

Als besonders erschwerend bei der Strafbemessung hat die belangte Behörde der Berufungswerberin die vorsätzliche Tatbegehung vorgeworfen, als mildernd hat sie die bisherige Unbescholtenheit der Berufungswerberin gewertet. Im übrigen ist die belangte Behörde bei der Bemessung der Strafe von einem zu schätzenden Nettoeinkommen, von der Vermögenslosigkeit und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten deswegen ausgegangen, weil die Berufungswerberin hinsichtlich der Vermögens-, Einkommensund Familienverhältnisse trotz Aufforderung im Zuge des Ermittlungsverfahrens entsprechende Angaben verweigert hat.

2.2. Gegen die Bestrafung bringt die Berufungswerberin im wesentlichen vor, daß der Bescheid rechtlich verfehlt sei, weil zufolge bestimmter Festlegungen im Gesellschaftsvertrag einerseits und der gerichtlich schon vor der Tatzeit bewilligten Eintragung der offenen Erwerbsgesellschaft ins Firmenbuch andererseits nicht sie, sondern Frau Maria E als gleichfalls persönlich haftende Gesellschafterin, die im übrigen selbst über die erforderliche Konzession verfüge, nach außen für allfällige Übertretungen der Gewerbeordnung verantwortlich sei und dafür hafte. Dies umso mehr, als die "Anita F u. Co.OEG." schon am 6. März 1992 den Antrag auf Erteilung einer Konzession für das Gastgewerbe in der Betriebsart Cafe im Standort Schärding, gestellt habe, außerdem in die Adaption der Betriebsanlage erheblichen Summen investiert worden seien und es daher nicht zu Lasten der Antragstellerin gehen dürfe, wenn die Erledigung des Antrages von der Gewerbebehörde ungerechtfertigt und ohne Angabe von Gründen verzögert werde, ja sogar schon anberaumt gewesene Ortsaugenscheine ohne Begründung wieder abgesagt worden seien.

Die Berufungswerberin rügt auch die Verletzung von Verfahrensvorschriften durch die belangte Behörde, weil sie beantragte Beweise rechtswidrig nicht aufgenommen habe. Gegen die Strafbemessung wendet die Berufungswerberin ein, daß die verhängte Geldstrafe nicht schuldangemessen und bei weitem überhöht sei. Schließlich beantragt die Berufungswerberin, das angefochtene Straferkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben, in eventu - weil ihr, sofern überhaupt vorliegendes, Verschulden geringfügig sei und auch die Folgen der Übertretung unbedeutend seien gemäß § 21 VStG vorzugehen, oder in eventu die verhängte Geldstrafe herabzusetzen.

3. Die belangte Behörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern die Berufung samt Strafakt, jedoch ohne Gegenäußerung, dem O.ö. Verwaltungssenat vorgelegt. Durch die Vorlage wurde im Grunde des § 51 Abs.1 VStG die Zuständigkeit des O.ö. Verwaltungssenates ausgelöst. Er entscheidet gemäß § 51c VStG in diesem Fall durch (nur) eines seiner Mitglieder.

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde zu Zl.Ge-336-1992. Da aus diesem der maßgebende Sachverhalt hinreichend geklärt scheint und mit der vorliegenden Berufung im Ergebnis nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung durch die belangte Behörde sowie eine zu hohe Bestrafung geltend gemacht wird, konnte gemäß § 51e Abs.2 VStG von einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden, zumal die Verhandlung in der Berufung nicht ausdrücklich verlangt wurde.

5. In der Sache selbst hat der O.ö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. § 130 GewO 1973 reiht (im Abschnitt IV) das Gastgewerbe unter die konzessionierten Gewerbe ein. Gemäß § 189 Abs.1 GewO 1973 unterliegen der Konzessionspflicht (u.a.) nach Z.3 dieser Bestimmung "der Ausschank von alkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen". Gemäß § 189 Abs.2 GewO 1973 ist unter Ausschank jede Vorkehrung oder Tätigkeit zu verstehen, die darauf abgestellt ist, daß die Getränke an Ort und Stelle genossen werden. § 5 Z.2 GewO 1973 legt per definitionem fest, daß konzessionierte Gewerbe erst nach Erlangung einer Bewilligung (Konzession) ausgeübt werden dürfen. Diese Konzessionsbindung ist durch § 366 Abs.1 Z.2 GewO 1973 geschützt, wonach eine Verwaltungsübertretung begeht, wer ein konzessioniertes Gewerbe ohne die erforderliche Konzession ausübt.

Unter Ausübung eines Gewerbes wird in Judikatur und Lehre übereinstimmend eine den Gegenstand des Gewerbes bildende Tätigkeit verstanden.

5.1.1. Vor dem Hintergrund der hier maßgeblichen Rechtslage besteht kein Zweifel, daß dem der Berufungswerberin als Tathandlung vorgeworfenen Ausschank im Lokal in der Schärdinger Nr. die Qualität der Gewerbsmäßigkeit zukommt. Die Berufungswerberin hat die Gewerbsmäßigkeit der Tathandlung auch nicht bestritten. Daß diese gewerbsmäßige Tätigkeit ohne die hiefür erforderliche Konzession ausgeübt wurde, weil diese noch nicht erteilt worden war, ist gleichfalls unzweifelhaft und unbestritten. Aus welchen Gründen über den aufrechten Antrag auf Erteilung der Konzession von der Gewerbebehörde noch nicht entschieden wurde, ist für die in diesem Strafverfahren zu beurteilenden Rechtsfrage der Erfüllung des objektiven Tatbildes ohne Belang. Die gesetzliche Anordnung des § 5 Z.2 GewO 1973, auf die - als Verbotsnorm - im § 366 Abs.1 Z.2 GewO 1973 verwiesen ist, bindet in unmißverständlicher Formulierung die rechtmäßige Ausübung eines konzessionierten Gewerbes, hier des Gastgewerbes, allein an die vorherige (rechtskräftige) gewerbebehördliche Erlaubnis der Ausübung. Diese vom Gewerberechtsgesetzgeber so angeordnete Konstruktion einer zwingend vorangehenden Erlaubniserteilung ist seit jeher für das Erscheinungsbild des Konzessionssystems wesenhaft typisch und ist in der gewerblichen Wirtschaft uneingeschränkt als vertraut vorauszusetzen.

5.1.2. Der O.ö. Verwaltungssenat hält die Erfüllung des objektiven Tatbestandes für erwiesen.

5.2. Aber auch an der Verantwortlichkeit der Anita F besteht kein Zweifel. Das Vorbringen der Berufungswerberin ist nicht geeignet, die Zuordnung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit für die angelastete Übertretung im Ergebnis anders zu beurteilen, als dies die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis getan hat. Auf die korrekte Darstellung des in diesem Punkt maßgebenden Sachverhaltes, auf die diesbezüglich fehlerfreie Beweiswürdigung und auf die schlüssige rechtliche Beurteilung in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses wird, mit den nachstehenden Ergänzungen und Klarstellungen, verwiesen.

5.2.1. Die gerichtlich bewilligte Eintragung der offenen Erwerbsgesellschaft erfolgte vor dem Tatzeitpunkt. Grundsätzlich stehen daher zwei passiv legitimierte, persönlich haftende Gesellschafterinnen, die beide selbständig zur Geschäftsführung berechtigt und verpflichtet sind, zur Verfügung. Beide Geschäftsführerinnen sind somit durch die innere Verfassung der OEG zur Vertretung nach außen gleichwertig befugt und berufen. Daß § 2 des Gesellschaftsvertrages die Gesellschafterin Maria E nach Art einer internen Zuständigkeitsverteilung zur Erbringung einer (zusätzlichen) besonderen Leistung (nur der Gesellschaft gegenüber) verpflichtet, hat im gegebenen Zusammenhang keinen Einfluß auf die nach außen wirkende strafrechtliche Verantwortung der Gesellschafterin Anita F (etwa im Sinne einer sachlichen Einschränkung ihrer Passivlegitimation vor der Strafbehörde). Selbst aber wenn man - rechtlich unzulässig - in dieser internen Aufgabenzuweisung an die Gesellschafterin Maria E eine Bindungswirkung auf die Strafbehörde hinsichtlich der außenwirksamen strafrechtlichen Verantwortlichkeit erkennen wollte, wäre daraus im konkreten Fall für die Berufungswerberin nichts zu gewinnen: Zufolge des klaren Wortlautes der Vertragsregelung betrifft nämlich diese interne Pflichtenaufbürdung ausschließlich die "Aufrechterhaltung" der (somit: einer schon erlangten) Gewerbeberechtigung. Da die OEG, wie erwiesen ist, die erforderliche Gewerbeberechtigung zum Betreiben ihres Unternehmens jedoch noch gar nicht erlangt hat, wäre - im Sinne der Berufungsausführungen - auch die Leistungspflicht der Gesellschafterin Maria E aus dieser Vertragsregelung noch nicht aktualisierbar. Im Ergebnis muß der Versuch der Berufungswerberin scheitern, mit Hilfe dieser Vertragsbestimmung die strafrechtliche Verantwortlichkeit von der Gesellschafterin Anita F wegzunehmen und auf die Gesellschafterin Maria E zu konzentrieren.

5.2.2. Weder liegt die (genehmigte) Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftführers, gegen den die Sanktion gemäß § 370 Abs.2 GewO 1973 zu richten gewesen wäre, vor noch ist ein verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 Abs.2 und 4 VStG bestellt worden. Im Verfahren vor dem O.ö. Verwaltungssenat ist auch sonst nichts hervorgekommen, woraus abzuleiten wäre, daß die Berufungswerberin nicht im Sinne des § 9 Abs.1 VStG als strafrechtlich Verantwortliche grundsätzlich zur Verfügung stünde. Es ist daher festzuhalten, daß die strafrechtlich sanktionierte Pflicht, im Einklang mit § 5 Z.2 GewO 1973 zu handeln, Frau Anita F als Organwalterin der offenen Erwerbsgesellschaft deswegen trifft, weil sie als solche außenwirksam und alleinverantwortlich berufen ist, für die Gesellschaft gewerbliche Rechtsvorschriften zu befolgen. Für dieses Ergebnis ist ohne Auswirkung, daß die belangte Behörde vermeinte, sie habe die Verwaltungsstrafe deswegen gegen Anita F verhängt, weil ihr Name im Firmenwortlaut aufscheint. Dennoch könnte in einer solchen Anknüpfung - unter den Gegebenheiten dieses Falles - auch keine unsachliche Vorgangsweise gesehen werden.

Im übrigen gilt § 9 Abs.1 VStG auch für Personengemeinschaften, denen die Rechtsfähigkeit bloß nach bürgerlichem Recht mangelt.

5.3. Im Hinblick auf die eindeutigen und auch nicht bestrittenen Ergebnisse des von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahrens erreicht die Berufungswerberin mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften nichts für sich. Der Vorwurf geht schon deswegen ins Leere, weil nicht ausgeführt ist, daß und mit welchem Ergebnis sich der behauptete Verfahrensmangel - Nichtdurchführung eines beantragten Augenscheins sowie eines Zeugenbeweises - auf das Ergebnis des Strafverfahrens ausgewirkt haben soll. Davon abgesehen kann der O.ö. Verwaltungssenat auch nicht erkennen, daß die Durchführung dieser beantragten Beweise einen anderen als den dem angefochtenen Straferkenntnis zugrundegelegten maßgebenden Sachverhalt ergeben hätte. Wenn aber in Befolgung des Grundsatzes der Verwaltungsökonomie nicht zielführende Beweisanträge abgelehnt wurden, so kann darauf allein der Vorwurf eines Verfahrensfehlers nicht mit Erfolg gestützt werden (VwGH vom 22.12.1966, 1294/66; vom 3.6.1987, 85/10/0093; vom 18.9.1985, 85/03/0074; vom 14.1.1987, 86/03/0175 uva). Im übrigen sind bloße Erkundungsbeweise unzulässig.

5.4.1. Die Verwaltungsübertretung der Ausübung eines konzessionierten Gewerbes ohne die erforderliche Konzession ist ein Ungehorsamsdelikt. Die Berufungswerberin könnte ihre Bestrafung wegen dieses Ungehorsamsdeliktes dann abwenden, wenn es ihr gelänge, ihre Schuldlosigkeit an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift glaubhaft zu machen. Die Glaubhaftmachung ihrer Schuldlosigkeit, d.h. daß ihr nicht einmal Fahrlässigkeit vorgeworfen werden dürfte, hat die Berufungswerberin in ihrer Berufungsschrift jedoch gar nicht erst versucht. Im Gegenteil: Sie gibt zu (Seite 5 der Berufung, letzter Absatz), daß ihr, allenfalls vorliegendes, Verschulden "geringfügig" ist.

5.4.2. Auch das Vorliegen eines entschuldigenden Notstandes im Sinne des § 6 VStG wurde weder ausdrücklich geltend gemacht noch begründet dargetan. Die - im übrigen unbelegte - Behauptung hoher Investitionen in die Adaptierung des Gastlokales reicht für die Annahme eines entschuldigenden Notstandes nicht aus. Wenn die Berufungswerberin mit der Erwähnung dieser Umstände eine Zwangslage geltend machen wollte, so übersieht sie, daß sie nicht durch ein - von ihr nicht beeinflußbares Verhalten der Behörde, sondern ursächlich durch ihr eigenes Verhalten in diese Situation gebracht wurde. Als selbständig verantwortliche Geschäftsführerin der offenen Erwerbsgesellschaft hätte sie erkennen müssen, daß derartige Investitionen vor Erlangung einer Konzession die Gefahr der Voreiligkeit in Kauf nehmen. Überdies können wirtschaftliche Nachteile nur dann für einen Notstand ins Treffen geführt werden, wenn sie die Lebensmöglichkeit (nämlich: der Berufungswerberin) selbst unmittelbar bedrohen (VwGH vom 12.5.1989, 87/17/0153). Im übrigen findet der, wohl gleichfalls in die Richtung einer Zwangslage zielende Vorwurf der Berufungswerberin, daß die Behörde in diesem Zusammenhang "bereits mehr als zwei Monate ungenützt verstreichen ließ", im Strafakt keine Deckung (Konzessionsansuchen vom 6. März 1992, eingelangt bei der Gewerbebehörde mit diesem Datum; Anzeigen des Gendarmeriepostens Schärding vom 29. März bzw. 30. März 1992; daß derartige Anzeigen Einfluß bzw. Rückwirkung auf das laufende Konzessionserteilungsverfahren nehmen, liegt auf der Hand).

5.4.3. Hinsichtlich der Verwirklichung der subjektiven Tatseite durch die Berufungswerberin ist die belangte Behörde über den Fahrlässigkeitsvorwurf im Sinne des § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG hinausgegangen und hat ihr die Schuldform des Vorsatzes vorgeworfen. Dies deswegen, weil die Berufungswerberin von der Gewerbebehörde ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht worden ist, daß der Gastgewerbebetrieb auf keinen Fall vor Erteilung der Konzession geöffnet werden dürfe. Dieser qualifizierte Vorwurf bleibt in der Berufung unbestritten. Die vorsätzliche Begehung ist daher als erwiesen anzunehmen. Schon deshalb ist die von der Berufungswerberin beantragte Anwendung des § 21 VStG ("Absehen von der Strafe") nach den in dieser Bestimmung festgelegten tatbestandlichen Voraussetzungen ausgeschlossen.

5.4.4. Im Ergebnis waren der Schuldvorwurf an die Berufungswerberin und ihre (auch) deswegen zu Recht erfolgte Bestrafung zu bestätigen.

6. Zur Strafbemessung:

6.1. Neben dem in der Verwaltungsvorschrift normierten Strafrahmen ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

6.2. Die Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens ist eine Ermessensentscheidung. Das eingeräumte Ermessen muß die Behörde, um Rechtswidrigkeit zu vermeiden, im Sinne des Gesetzes gebrauchen. Demgemäß obliegt es der Behörde, in der Begründung des Straferkenntnisses die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist.

6.3. Im Licht dieser Grundsätze hat die belangte Behörde den Unrechtsgehalt der vorgeworfenen Tat vor dem Hintergrund eines gesteigerten öffentlichen Interesses daran, daß ein mit der öffentlichen Ordnung im Einklang stehender Ablauf des Gaststättenbetriebes von Anfang an gesichert sein soll, zu Recht als nicht (bloß) geringfügig gewertet was von der Berufungswerberin - abgesehen von der bloßen, allgemein gehaltenen Behauptung des Gegenteils auch unbeeinsprucht blieb. Bei dieser Wertung ist auch zu berücksichtigen, daß die erwähnte öffentliche Ordnung gerade in dem hier gegebenen, besonders sensiblen Bereich des Gaststättenwesens durch die nach der Lebenserfahrung unleugbaren, negativen Beispielwirkungen der Tat beträchtlich gefährdet scheint. Die Strafzumessung im vorliegenden Fall hat somit auch generalpräventive Gesichtspunkte abzudecken.

6.4. Es kann der belangten Behörde auch nicht entgegengetreten werden, wenn sie das Ausmaß des Verschuldens der Berufungswerberin als erschwert sieht, weil diese die Tat vorsätzlich begangen habe. Außerdem ist zu bedenken: Die vorsätzliche Tatbegehung reicht im vorliegenden Fall über die Qualität einer bloßen Wissentlichkeit hinaus. Die belangte Behörde hat nämlich die Berufungswerberin - unbestritten; siehe vorhin Punkt 5.4.3. - vor der Tat darauf aufmerksam gemacht, daß der Gastgewerbebetrieb auf keinen Fall vor Erteilung der Konzession geöffnet werden dürfe. Daß die Betriebsaufnahme denoch erfolgte, läßt auf eine im Sinne des § 32 Abs.3 StGB reifliche Tatüberlegung schließen.

6.5. Dieser somit zu Recht als besonders erschwerend gewerteten Vorsätzlichkeit hat die belangte Behörde, entgegen der Darstellung in der Berufungsschrift, die bisherige Unbescholtenheit der Berufungswerberin sehr wohl als strafmildernd gegenübergestellt.

6.6. Im Ergebnis kann der belangten Behörde in der Zusammenschau der Strafzumessungsgründe einerseits und der - unbeeinsprucht gebliebenen - zugrundegelegten geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Berufungswerberin andererseits nicht entgegengetreten werden, wenn sie die Geldstrafe mit einem Fünftel, und somit noch deutlich im unteren Bereich des gesetzlich vorgegebenen Strafrahmens festgesetzt hat.

6.7. Dem Antrag der Berufungswerberin auf Herabsetzung der verhängten Geldstrafe konnte daher nicht gefolgt werden.

6.8. Hingegen hat die belangte Behörde mit der Festsetzung einer Ersatzfreiheitsstrafe von sieben Tagen zu hoch gegriffen. Die Gewerbeordnung 1973 droht für die hier zu bestrafende Verwaltungsübertretung keine Freiheitsstrafe an, weshalb das Höchstausmaß der festzusetzenden Ersatzfreiheitsstrafe, weil auch darüber in der entsprechenden Strafbestimmung der GewO 1973 nichts anderes bestimmt ist, gemäß § 16 Abs.2 VStG zwei Wochen nicht übersteigen darf. In diese gesetzlich vorgegebene Relation war daher das Ausmaß der zu verhängenden Ersatzfreiheitsstrafe zurückzuführen, sodaß sich das nunmehr festgesetzte Ausmaß (gleichfalls - in Entsprechung der Geldstrafe - ein Fünftel des Höchstausmaßes) ergibt.

6.9. Der Entfall des Klammerausdrucks im Spruch des Straferkenntnisses war anzuordnen, weil ein Anwendungsfall des § 64 Abs.2 erster Satz, zweiter Halbsatz, VStG hier nicht vorliegt (und überdies ein durch die VStG-Novelle BGBl.358/1990 überholter Umrechnungsschlüssel angelegt ist).

7. Zusammenfassend konnte die vorliegende Berufung nur eine Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe bewirken. In allen übrigen Punkten war die Berufung hingegen abzuweisen und das erstinstanzliche Straferkenntnis zu bestätigen.

Zu II.:

Der Entfall eines Beitrages zu den Kosten des Verfahrens vor dem O.ö. Verwaltungssenat hat seinen Grund in der teilweisen Stattgebung der Berufung und stützt sich auf die angegebene Gesetzesbestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine schriftliche Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Mag. Gallnbrunner