VwSen-220345/9/Ga/La

Linz, 27.12.1993

VwSen-220345/9/Ga/La Linz, am 27. Dezember 1993 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 3. Kammer (Vorsitzender: Dr. Fragner; Berichter: Mag. Gallnbrunner; Beisitzerin: Mag.

Bissenberger) über die Berufung des F G in W , vertreten durch Dr. J S , Rechtsanwalt in P , T , gegen das wegen Übertretung der Allgemeinen Arbeitnehmerschutzverordnung (AAV) erlassene Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 21. Oktober 1992, Zl.

Ge96/80/1992/Pa, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen; das Straferkenntnis wird mit der Maßgabe, daß in der fünften Zeile des Spruchs nach dem Wort "verwaltungsstrafrechtlich" der Ausdruck "gemäß § 9 Abs.1 VStG" einzufügen ist, bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat 20 % der verhängten Strafe, ds 3.000 S, binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrens gesetzes 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51, iVm § 24 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52; § 19, § 44a Z2, § 51 Abs.1, § 51c, § 51e Abs.2 VStG.

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1.1. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat mit dem eingangs bezeichneten Straferkenntnis den Berufungswerber als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlichen handelsrechtlichen Geschäftsführer der "F Ges.m.b.H." (Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmungsgewerbe, beschränkt auf Außenisolierungen von Fassaden und Gebäuden im Standort W ) einer Übertretung des § 46 Abs.6 AAV schuldig erkannt, weil er am 25. Juni 1992 bei der Baustelle in der Gemeinde A , W (Ostseite) von drei Arbeitnehmern dieser Firma auf einem Stahlrohrgerüst mit 4 und 5 Etagen (mögliche Absturzhöhe 4 m bis 10 m) Fassadenarbeiten (Anbringen eines Vollwärmeschutzes) habe durchführen lassen, wobei in der zweiten, dritten und vierten Etage des Gerüstes keine Mittelwehren angebracht gewesen seien; deswegen wurde über den Berufungswerber gemäß § 31 Abs.2 lit.p des Arbeitnehmerschutzgesetzes (ANSchG) eine Geldstrafe in der Höhe von 15.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe:

zehn Tage) kostenpflichtig verhängt.

1.2. Dagegen richtet sich die mit Schriftsatz vom 9.

November 1992 bei der Strafbehörde mit dem Antrag auf Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verfahrens, in eventu auf Herabsetzung der Geldstrafe eingebrachte Berufung.

2. Die Strafbehörde als belangte Behörde sah sich zu einer Berufungsvorentscheidung nicht veranlaßt und hat das Rechtsmittel samt Strafakt vorgelegt. Zum Inhalt der zulässigen - Berufung hat sie sich nicht geäußert.

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat stellt nach Beweisaufnahme durch Einsicht in den vorgelegten Strafakt zu Zl. Ge96/80/1992/Pa sowie unter Einbeziehung der Berufungsbegründung den dem bekämpften Straferkenntnis zugrundegelegten Sachverhalt (Punkt 1.1.) als erwiesen und als maßgebend auch für das h. Erkenntnis fest. Dieser Sachverhalt ist von der Anzeige des Arbeitsinspektorats für den 9. Aufsichtsbezirk vom 30. Juni 1992 gedeckt und wird vom Berufungswerber auch nicht bestritten. Gleichfalls unstrittig ist die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes; der Berufungswerber geht auf die - zumindest im Ergebnis zutreffende - rechtliche Beurteilung (vgl. Seite 4 zweiter Absatz des Straferkenntnisses) gar nicht ein.

3.2. Hingegen bestreitet der Berufungswerber die Annahme seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit für das zum Tatvorwurf erhobene Zuwiderhandeln gegen die Vorschrift des § 46 Abs.6 AAV, u.zw. mit folgender Begründung:

Die belangte Behörde sei nur auf Grund eines Verfahrensmangels zu dem Schluß gekommen, daß ihn die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit treffe. Die belangte Behörde habe nämlich zu Unrecht den von ihm im Strafverfahren vorgelegten Arbeitsvertrag vom 9. März 1992 nicht als einen im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes geeigneten Beleg über die rechtzeitig erfolgte Bestellung des D D zum verantwortlichen Beauftragten anerkannt. Wörtlich führt der Berufungswerber aus: "Gerade der Umstand, daß die Erstbehörde meint, dem Arbeitsvertrag vom 9.3.1992 sei nicht eindeutig die Bestellung als verantwortlicher Beauftragter zu entnehmen, sondern bedürfe es hiezu auch der nachweislichen Zustimmung des Beauftragten, begründet das Erfordernis einer Einvernahme dieses Zeugen, um in Erfahrung zu bringen, ob dessen Zustimmung zur Bestellung im Tatzeitpunkt vorlag oder nicht." Davon abgesehen beschreibe der Arbeitsvertrag den Verantwortungsbereich des D D hinreichend konkret.

In eventu wendet sich der Berufungswerber gegen die Höhe der Geldstrafe und beantragt deren Herabsetzung "auf ein schuldund tatangemessenes Ausmaß".

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4. Zur verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Berufungswerbers 4.1. Im Strafakt nachweislich hat der Berufungswerber über Aufforderung der belangten Behörde mit Schriftsatz vom 12.

August 1992 wörtlich mitgeteilt, daß D D beim hier gegenständlichen "Bauvorhaben als verantwortlicher Beauftragter ... bestellt wurde". Zum Nachweis dieser Bestellung hat der Berufungswerber seinem Schreiben eine Kopie des Arbeitsvertrages vom 9. März 1992, abgeschlossen zwischen der F G Ges.m.b.H. und dem (als Vorarbeiter eingestellten) D D , beigefügt.

4.2. Gemäß § 9 Abs.1 VStG finden dann, wenn eine Handlungsoder Unterlassungspflicht, deren Nichterfüllung mit Verwaltungsstrafe bedroht ist, eine Gesellschaft, eine Genossenschaft oder einen Verein trifft, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, die Strafbestimmungen auf die satzungsgemäß zur Vertretung nach außen berufenen Organe Anwendung. Die Vorschrift des § 9 VStG soll damit die strafrechtliche Verantwortung einer physischen Person für jene Fälle sicherstellen, in denen die erwähnte Handlungs- oder Unterlassungspflicht an sich einer (strafrechtlich nicht erfaßbaren) juristischen Person zugerechnet wird (diese "trifft").

"Arbeitgeber" im Sinne des § 31 Abs.2 ANSchG ist dabei in den Fällen des § 9 VStG das dort genannte Organ, also derjenige, der zur Vertretung nach außen berufen ist (vgl.

VwGH v. 25.2.1988, 87/08/0240).

Daß der Berufungswerber zur Tatzeit ein satzungsgemäß zur Vertretung nach außen berufenes Organ der genannten Gesellschaft (Punkt 1.1.) war, stellt der Berufungswerber schon in seinen im Ermittlungsverfahren vor der belangten Behörde abgegebenen Stellungnahmen vom 8. September und 1.

Oktober 1992 ausdrücklich außer Streit.

Ein bestellter und namhaft gemachter "verantwortlicher Beauftragter" tritt in rechtswirksamer Weise als Adressat der Verwaltungsstrafnormen an die Stelle des sonst Verantwortlichen. Die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten ist jedoch strengen Vorschriften unterworfen.

Der Nachweis einer diesen Vorschriften genügenden Bestellung muß zudem aus der Zeit vor der Begehung der Verwaltungsübertretung stammen, wovon nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (zB VwGH v.

26.9.1991, 91/09/0067) aber nur dann gesprochen werden kann, wenn ein die - ausdrückliche - Zustimmung zur Bestellung betreffendes Beweisergebnis schon vor der Begehung der Tat vorhanden war (etwa in Form einer entsprechenden Urkunde, aber auch einer Zeugenaussage etc.), und zudem der der Verantwortung unterliegende, klar abzugrenzende Bereich mit einer entsprechenden Anordnungsbefugnis ausgestattet ist. Es genügt daher nicht, wenn sich der Beschuldigte auf die erst im Verwaltungsstrafverfahren abzulegende Aussage des verantwortlichen Beauftragten beruft, mit der dessen Zustimmung zur Bestellung unter Beweis gestellt werden soll (zB VwGH v. 12.12.1991, 91/06/0084).

Beweispflichtig für das Zustandekommen eines solchen Beweisergebnisses schon vor der Begehung der Tat ist der Berufungswerber, wobei ausreichend wäre, wenn ein solcher Nachweis gleichzeitig mit der Berufung vorgelegt wird, weil im Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat kein Neuerungsverbot gilt (vgl. VwGH v. 2.7.1990, 90/19/0053).

4.3. Vor dem Hintergrund dieser maßgeblichen Rechtslage führt die Verfahrensrüge das Rechtsmittel des Berufungswerbers nicht zum Erfolg.

Er übersieht, daß die Aussage jenes Zeugen (des D D ), dessen Einvernahme nach seiner Meinung im Verfahren vor der belangten Behörde rechtswidrig unterlassen worden sei, nämlich "um in Erfahrung zu bringen, ob dessen Zustimmung zur Bestellung im Tatzeitpunkt vorlag oder nicht", gerade keinen solchen Beleg darstellen könnte, um das Erfordernis der im vorhinein belegbar erteilten Zustimmung zu erfüllen. Dafür käme auch im vorgelegten Fall nur die VOR DER TAT abgelegte ZEUGENAUSSAGE des verantwortlichen Beauftragten in Frage.

4.4. Im übrigen beantragt der Berufungswerber in seiner Rechtsmittelschrift weder ausdrücklich die Zeugeneinvernahme des D D noch schließt er einen sonst aus der Zeit vor der Tat stammenden Beleg zum Nachweis für die erfolgte Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten an.

4.5. Selbst dann jedoch, wenn unterstellt würde, daß der erwähnte Arbeitsvertrag vom 9. März 1992 a) eine dem § 9 Abs.2 und Abs.4 VStG entsprechende, dh. die ausdrückliche Zustimmung des D D zu seiner Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten hinreichend klar dokumentierende Urkunde wäre, und b) daß weiters der räumliche oder sachliche Bereich des Unternehmens, für den der verantwortliche Beauftragte mit seiner Zustimmung bestellt worden wäre, im Sinne der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (zB Erk. v. 23.2.1993, 92/11/0258) "klar abgegrenzt" wäre, ist damit nach den Umständen des Falles für den Berufungswerber im Sinne seiner Verantwortung nichts gewonnen.

Weder nämlich aus diesem Arbeitsvertrag vom 9. März 1992 noch sonst aus einer Stellungnahme des Berufungswerbers und auch nicht aus seinem Rechtsmittel ergibt sich ein Anhaltspunkt dafür, daß dem D D die für seine gesetzmäßige Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten erforderliche Anordnungsbefugnis zugewiesen worden wäre. Die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit hätte daher nur dann vom Berufungswerber auf den D D übergehen können, wenn und insoweit ihm zugleich auch eine "entsprechende" Anordnungsbefugnis zugewiesen worden wäre ("entsprechend" ist die Anordnungsbefugnis nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dann, wenn der verantwortliche Beauftragte durch die ihm eingeräumte Gestaltungsmöglichkeit in der Lage ist, die Verwaltungsvorschriften verantwortlich einzuhalten).

In diesem Zusammenhang geht, was den Nachweis der entsprechenden Anordnungsbefugnis anbelangt, der unabhängige Verwaltungssenat davon aus, daß es schon nicht Aufgabe der Strafbehörde gewesen ist, Ermittlungen über den Malereibetrieb der F G Ges.m.b.H. und seine Gliederung in räumlicher und sachlicher Hinsicht, aber auch nicht über die einer solchen Gliederung dann entsprechende Anordnungsbefugnis anstellen zu müssen. Es ist nämlich der Grundsatz beachtlich, wonach die Bestellung so eindeutig zu erfolgen hat, daß sie bzw. ihr Nachweis nicht einer nur unter Zuhilfenahme weiterer Beweise möglichen Interpretation unterzogen werden muß, um klären zu können, welcher Inhalt einer diesbezüglich nicht eindeutigen Bestellung beizumessen ist. Jedenfalls soll vermieden werden, daß Zweifel am Umfang des Verantwortlichkeitsbereiches sowie am Faktum und an der Entsprechung der Anordnungsbefugnis entstehen und als deren Folge die Begehung von Verwaltungsübertretungen allenfalls überhaupt ungesühnt bleibt (in diesem Sinn vgl. VwGH v.

23.2.1993, 92/11/0258, Seite 4).

4.6. Im Ergebnis ist festzuhalten, daß vorliegend der Berufungswerber seine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit als Arbeitgeber nach dem Arbeitnehmerschutzgesetz nicht auf einen verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 Abs.2 und 4 VStG übertragen hat. Auch ist nicht hervorgekommen, daß er einen Bevollmächtigten iSd § 31 Abs.2 und Abs.5 ANSchG bestellt gehabt hätte.

Somit ist der Schuldvorwurf gegen den Berufungswerber zu Recht erhoben worden; die insoweit bloß gegen seine grundsätzliche Verantwortlichkeit (nicht jedoch gegen seine hier schon von Gesetzes wegen zu vermuten gewesene Fahrlässigkeitsschuld) gerichtete Berufung war abzuweisen, ohne daß eine öffentliche mündliche Verhandlung anzuberaumen gewesen wäre (§ 51e Abs.2 VStG).

5. Zur Strafbemessung 5.1. Der Berufungswerber bekämpft auch die Strafbemessung der belangten Behörde und hält die verhängte Geldstrafe von 15.000 S für weit überhöht; nach seiner Meinung machten weder spezial- noch generalpräventive Gründe eine derart hohe Geldstrafe erforderlich. Konkrete Angaben, worin er allenfalls die Mängel in der von der belangten Behörde vorgenommenen Strafbemessung sieht, bringt der Berufungswerber jedoch nicht vor.

5.2. Der Strafbehörde obliegt es, ihre Wertung der Tat auf der Grundlage des § 19 Abs.1 VStG innerhalb der Grenzen des gesetzlichen Strafrahmens darzutun. Dazu gehört die Beantwortung der rechtserheblichen Frage nach der Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, ob und inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Neben diesen objektiven Kriterien des Unrechtsgehalts der Tat sind auch die subjektiven Kriterien des Schuldgehalts der Tat auf der Grundlage des § 19 Abs.2 VStG zu erörtern. Diese Vorschrift verlangt ausdrücklich die besondere Bedachtnahme auf das Ausmaß des Verschuldens. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung selbst bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Zur Erleichterung dieses Vorganges ist die sinngemäße Anwendung der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) angeordnet. Und schließlich sind die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

5.3. Vor diesem Hintergrund hat die belangte Behörde das ihr eingeräumte Ermessen bei der Festsetzung der Geldstrafe weder mißbräuchlich noch sonst rechtswidrig gehandhabt.

Wenngleich das Straferkenntnis den Schutzzweck der Norm nur allgemein und ohne konkreten Bezug zur vorliegenden Tat darlegt, steht fest, daß der Unrechtsgehalt der Tat deswegen beträchtlich gewesen ist, weil immerhin drei - in ihrer körperlichen Integrität zu schützen gewesene - Arbeitnehmer infolge des Fehlens der Mittelwehren über eine nach allgemeiner Lebenserfahrung lebensgefährliche Absturzhöhe zwischen 4 m bis 6 m nicht bloß abstrakt absturzgefährdet gewesen sind.

Indem die belangte Behörde strafbemessend kein größeres Verschulden als Fahrlässigkeitsschuld zugrundegelegt hat, kann ihr auch darin ebensowenig entgegengetreten werden, wie darin, daß sie keine Milderungsgründe angenommen hat. Auch die Berücksichtigung von drei einschlägigen Verwaltungsvorstrafen als erschwerend war zum Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses korrekt. Zum nunmehrigen Zeitpunkt sind im Grunde des § 55 Abs.1 VStG jedoch nur noch die einschlägigen Vorstrafen aus den Strafverfahren der belangten Behörde zu den Zahlen Ge96/78/1989 und Ge96/96/1991 als erschwerend zu berücksichtigen. Allerdings kann - gegeneinander abwägend - angesichts des Fehlens von Milderungsgründen die Reduzierung der einschlägigen Verwaltungsvorstrafen von drei auf zwei für sich allein keine Herabsetzung der - mit weniger als einem Drittel der hier festgelegten Obergrenze - maßvoll verhängten Geldstrafe rechtfertigen.

Die von der belangten Behörde bei der Strafbemessung zugrundegelegten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse hat der Berufungswerber unbekämpft gelassen; insbesondere hat er auch keine allenfalls neu hinzugetretenen Sorgepflichten geltend gemacht.

5.4. Zusammenfassend ist die verhängte Geldstrafe in einem alles in allem korrekten Strafbemessungsverfahren festgesetzt worden. Der unabhängige Verwaltungssenat hält die Geldstrafe in dieser Höhe, aber auch das Ausmaß der festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafe, unter Berücksichtigung des materiengesetzlichen Strafrahmens (Höchststrafe:

50.000 S) und insbesondere des erschwerenden Umstandes der Wiederholungstäterschaft für tat- und schuldangemessen.

Die Bezahlung der Geldstrafe in der somit zu bestätigenden Höhe scheint dem Berufungswerber zumutbar; die Erfüllung aufrechter Unterhaltspflichten des Berufungswerbers scheinen dadurch nicht gefährdet. Der Zweck der verhängten Strafe, nämlich: Abhaltung des Berufungswerbers vor weiteren einschlägigen Übertretungen, sollte erfüllt sein.

6. Die Berichtigung des Schuldspruchs hinsichtlich des Rechtsgrundes der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Berufungswerbers betrifft nicht die Tat, sondern deren rechtliche Beurteilung; eine Richtigstellung dieser Art ist vom unabhängigen Verwaltungssenat im Grunde des § 66 Abs.4 AVG (iVm § 24 und § 44a Z2 VStG) vorzunehmen.

Zu II.:

Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine schriftliche Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. F r a g n e r