Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-220365/2/Ga/Fb

Linz, 19.01.1994

VwSen-220365/2/Ga/Fb Linz, am 19. Jänner 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 3. Kammer (Vorsitzender: Dr. Fragner, Berichter: Mag. Gallnbrunner, Beisitzerin: Mag.

Bissenberger) über die Berufung der A F in S , vertreten durch Dr. B A , Rechtsanwalt in L , M , gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 8.

Oktober 1992, Zl. Ge-356-1992/Ho, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1973 (GewO 1973), zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen; das Straferkenntnis wird bestätigt; dies mit der Maßgabe, daß a) die verletzte Verwaltungsvorschrift wie folgt zu lauten hat: "§ 366 Abs.1 Z2 iVm § 189 Abs.1 Z3 GewO 1973" und b) als Strafnorm anzuführen ist: "gem. § 366 Abs.1 Einleitungssatz GewO 1973"; II. die Berufungswerberin hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat 20 % der verhängten Strafe, ds 4.000 S, binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrens gesetzes 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51, iVm § 24 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52; § 19, § 44a Z2 und Z3, § 51 Abs.1, § 51c, § 51e Abs.2 VStG.

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1.1. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat mit dem eingangs bezeichneten Straferkenntnis die Berufungswerberin als selbständig vertretungsbefugte, persönlich haftende Gesellschafterin und somit als gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der A F & Co.OEG. einer Übertretung des § 366 Abs.1 Z2 iVm § 189 Abs.1 GewO 1973 schuldig erkannt, weil sie im ehemaligen Gasthaus "Z ", nunmehr "D ", in der A in der Stadtgemeinde S in der Nacht vom 20. auf den 21. April 1992 an Herrn J H , Gastwirt in R , W , eine Flasche Pils-Bier gegen ein Entgelt von 50 S ausgeschenkt und somit das konzessionierte Gastgewerbe ausgeübt habe, ohne im Besitz der hiefür erforderlichen Gewerbeberechtigung gewesen zu sein; deswegen wurde über die Berufungswerberin gemäß § 366 Abs.1 GewO 1973 eine Geldstrafe in der Höhe von 20.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: fünf Tage) kostenpflichtig verhängt.

1.2. Dagegen richtet sich die mit Schriftsatz vom 27.

Oktober 1992 bei der Strafbehörde mit dem Antrag auf Aufhebung des Straferkenntnisses sowie Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu auf Herabsetzung der Geldstrafe eingebrachte, das Straferkenntnis zur Gänze anfechtende Berufung.

2. Die Strafbehörde als belangte Behörde sah sich zu einer Berufungsvorentscheidung nicht veranlaßt und hat das Rechtsmittel samt Strafakt vorgelegt. Zum Inhalt der zulässigen - Berufung hat sie sich nicht geäußert.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat stellt nach Beweisaufnahme durch Einsicht in den vorgelegten Strafakt zu Zl. Ge-356-1992 sowie unter Einbeziehung der Berufungsbegründung den dem bekämpften Straferkenntnis zugrundegelegten Sachverhalt (P. 1.1.) als erwiesen und als maßgebend auch für dieses Erkenntnis fest.

Vom Akteninhalt ist dieser Sachverhalt gedeckt und er ist richtig und vollständig wiedergegeben. Weitere Beweise waren nicht aufzunehmen. Eine öffentliche mündliche Verhandlung haben die Verfahrensparteien nicht beantragt; ihre Durchführung war auch sonst nicht geboten.

4. Dieser Berufungsfall ist jenem gleichgelagert, der von der belangten Behörde unter der Zahl Ge-336-1992 vorgelegt worden ist und über den der unabhängige Verwaltungssenat mit Erkenntnis vom 9. Juli 1992, VwSen-220198/3/Ga/Hm, entschieden hat und dem dieselbe Verwaltungsübertretung mit derselben Beschuldigten in derselben Organfunktion zu derselben Gesellschaft in demselben Lokal und mit vergleichbaren sonstigen äußeren Tatumständen zugrundegelegen ist. Deswegen wird, um bloße Wiederholungen zu vermeiden, auf dieses Erkenntnis, insbesondere auf die Punkte 5.1., 5.1.2., 5.2., 5.2.1., 5.4.1. (jedoch ohne letzten Satz), 5.4.3. (ohne letzten Satz) sowie 6.1. bis 6.4. verwiesen.

5. Zu ergänzen ist folgendes:

5.1. Die Berufungswerberin bringt vor, daß die vom Zeugen bezahlten 120 S das Eintrittsgeld darstellten und im Eintritt ein Gratisgetränk enthalten sei. Für die Annahme der belangten Behörde, daß als Eintrittsgeld nur 70 S anzusehen seien und 50 S vom Zeugen für das ausgeschenkte und von ihm auch konsumierte Flascherl Pils-Bier bezahlt worden seien, lägen keine Beweisergebnisse vor und sei daher das Ermittlungsverfahren der belangten Behörde in diesem Punkt mangelhaft und ergänzungsbedürftig geblieben. Dem ist die im Akt einliegende Aussage des am 31. Juli 1992 von der belangten Behörde förmlich als Zeugen vernommenen J H entgegenzuhalten. Der Zeuge sagte aus: "Am 21.

April 1992 habe ich im Lokal 'D ' ein Pils zum Preis von 120 S (inklusive 70 S 'Eintritt') konsumiert. Eine weibliche Bedienerin sagte mir, daß ein weiteres Pils 50 S kosten würde. Das Lokal war ca. halbvoll, wieviele Gäste anwesend waren, kann ich nicht schätzen. Die anderen Gäste hatten jedenfalls auch Getränke vor sich." Zu diesem Beweisergebnis ist der Berufungswerberin Parteiengehör gewährt worden. In der Stellungnahme vom 7.

September 1992 hat sie ausdrücklich zugegeben, daß dem Zeugen am fraglichen Tag, nachdem er 120 S "als Eintritt" entrichtet hatte, er sich, nach seinen Wünschen befragt, für ein Pils entschieden hatte, das ihm dann serviert und von ihm konsumiert worden ist. Daß ein weiteres Pils, falls es ausgeschenkt worden wäre, dann 50 S gekostet hätte, hat die Berufungswerberin weder in dieser Stellungnahme noch in der Berufung in Abrede gestellt.

5.1.1. Nach der Aktenlage ist der Ausschank des alkoholischen Getränks unbestritten und erwiesen.

5.1.2. Wenn weiters, was den Verkauf angeht, die belangte Behörde in ihrer Beweiswürdigung zwar nicht ausdrücklich, so doch im Ergebnis immerhin erkennbar davon ausgegangen ist, daß die Erstgetränke nicht ohne Kostenverursachung und ohne jede Gegenleistung an Gäste einfach nur verschenkt würden, vielmehr zunächst eingekauft werden müßten und daher in der betriebswirtschaftlichen Kalkulation mit allen damit unweigerlich verbundenen direkten und indirekten Ausgaben und Abgaben Niederschlag zu finden haben und dies für die Einnahmenseite nur bedeuten könne, daß somit also die Getränkekosten insgesamt von den konsumierenden Gästen jedenfalls auch im Wege jener Entgelte, die diese unter dem verschleiernden Titel "Eintrittsgeld" entrichten - wieder hereingebracht werden müßten; wenn schließlich der Preis für das konsumierte Erstgetränk mit 50 S deswegen angenommen wurde, weil laut Zeugenaussage das Bedienungspersonal den Preis für ein weiteres Pils mit 50 S angegeben hat, so kann in allen diesen Annahmen der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden.

Indem nämlich die Berufungswerberin, die Annahmen der belangten Behörde insoweit verneinend, bloß vorbringt, daß die 120 S zur Gänze als "Eintrittsgeld" kassiert würden und im Eintritt eben ein Gratisgetränk enthalten sei (und damit ausdrücken will, daß dieses Getränk nicht im Sinne des § 189 Abs.1 Z3 GewO 1973 verkauft würde), ohne jedoch diese ihre Darstellung durch geeignete Beweismittel (zB Vorlage entsprechender Kalkulationsunterlagen uä) konkret zu untermauern, gelingt es ihr nicht, die Beweiswürdigung der belangten Behörde zu erschüttern. In diesem Zusammenhang fällt auf, daß die Berufungswerberin in ihrer Verantwortung auch nie vorgebracht hat, daß die Gäste ausschließlich und stets nur dieses eine "Gratisgetränk" ausgeschenkt bekämen und danach keine weiteren Getränke mehr.

Nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates ist die Annahme, wonach mit der Bezahlung des "Eintrittsgeldes" von 120 S auch der Preis für das Pils-Bier in der Höhe von 50 S (mit jenem Betrag also, der auch für ein weiteres Pils zu bezahlen gewesen wäre!) mitbezahlt worden ist, schlüssig.

Diese Annahme steht mit den Denkgesetzen im Einklang und hat auch Bestand vor dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut.

Es ist aber auch die Richtigkeit der Beweiswürdigung festzustellen, wenn die belangte Behörde sich der Zeugenaussage zu Lasten der Berufungswerberin angeschlossen hat und nicht der Gegendarstellung gefolgt ist.

Als Ergebnis ist auch der Verkauf des alkoholischen Getränks erwiesen.

5.2. Zu dem Einwand der Berufungswerberin, wonach es rechtlich verfehlt sei, wenn die belangte Behörde - wohl auch unter Mitberücksichtigung ihres aus dem Strafverfahren zu Zl. Ge-336-1992 erflossenen Vorwissens - aus der einmaligen Feststellung des Getränkeausschanks auf die Gewerbsmäßigkeit der Ausübung dieser Tätigkeit geschlossen habe, genügt es, auf § 1 Abs.4 GewO 1973 zu verweisen.

Danach gilt auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann.

Solche Umstände lagen im Berufungsfall zweifelsfrei vor. Zum einen ist die Lokaleigenschaft der Örtlichkeit und ihre (auch) auf den Ausschank von Getränken offenbar ausgerichtete Organisation unbestritten. Zum anderen war es dem Zeugen (als Gast) ermöglicht, ohne daß er noch etwas dazutun hätte müssen, das Pils-Bier an Ort und Stelle zu sich zu nehmen (vgl. VwGH Slg. 5875 A). Weiters ist die Aussage des Zeugen, wonach ihm im Lokal eine Bedienstete die Konsumation eines weiteren Pils-Bieres angeboten hätte, ebenso unbestritten geblieben, wie die Aussage, daß weitere Gäste im Lokal anwesend gewesen seien und auch Getränke konsumiert hätten. Im übrigen übersieht die Berufungswerberin zu diesem Punkt den Widerspruch in ihrer Verantwortung, indem sie angibt, daß der wirtschaftliche Vorteil (für die Gesellschaft) darin liege, daß "viele Besucher angezogen werden, von denen das erwähnte Eintrittsgeld kassiert" werde; an eben alle diese vielen Besucher wird dann nämlich auch das angebliche "Gratisgetränk" ausgeschenkt.

Der Schluß auf die Regelmäßigkeit der inkriminierten Tätigkeit ist somit zu Recht gezogen.

6. Zur Strafbemessung 6.1. Hiezu ist ergänzend auszuführen, daß entgegen der Meinung der Berufungswerberin die verhängte Geldstrafe angesichts des bis zu 50.000 S reichenden Strafrahmens schon deswegen nicht "bei weitem überhöht" ist, weil von "Geringfügigkeit" des Verschuldens, wofür die Berufungswerberin plädiert, keine Rede sein kann. Die ihr angelastete vorsätzliche Begehung ist nämlich erwiesen (siehe vorhin die Verweisung auf Pte. 6.1. bis 6.4. des Erk.

VwSen-220198/3).

Auch unter den mit dem Verfahren der belangten Behörde zu Zl. Ge-336-1992 insoweit vergleichbaren Umständen des vorliegenden Falles war hier gleichfalls nicht mildernd zu berücksichtigen, daß ein Antrag auf Erteilung der Konzession "fristgerecht" gestellt worden ist.

Was weiters die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Berufungswerberin angeht, hat die belangte Behörde in diesem Fall keine anderen solchen Verhältnisse zugrundegelegt, als sie schon dem Straferkenntnis vom 15. April 1992, Zl. Ge-336-1992/Pa, zugrundegelegt worden waren. Warum in der nach der Aktenlage vorzunehmen gewesenen Schätzung des Einkommens ein Verfahrensmangel gelegen sein soll, wird von der Berufungswerberin konkret nicht dargelegt. Und schließlich kann der unabhängige Verwaltungssenat auch nicht finden, daß die verhängte Geldstrafe unverhältnismäßig deswegen sei, weil tatseitig lediglich vorgeworfen werde, für eine Flasche Pils ein Entgelt von 50 S eingehoben zu haben. Mit diesem Einwand übersieht die Berufungswerberin, daß nach der hier anzuwendenden Rechtslage die Verhängung einer Geldstrafe nicht der Abschöpfung von Entgelten, die aus einer unbefugten Ausübung gewerblicher Tätigkeiten erfließen, dient.

6.2. Aus all diesen Gründen - auch die einschlägige Verwaltungsvorstrafe hat die belangte Behörde zu Recht als Erschwerungsgrund gewertet, ohne daß dem ein Milderungsgrund gegenüberzustellen gewesen ist - konnte die Berufung eine Herabsetzung der verhängten Geldstrafe nicht bewirken.

7. Im Ergebnis waren sowohl der Schuldvorwurf an die Berufungswerberin und auch ihre deswegen zu Recht erfolgte Bestrafung zu bestätigen.

8. Die gleichzeitig verfügte Änderung des Spruchs modifi ziert nicht die Tat, sondern dient der vorliegend gebotenen (und dem unabhängigen Verwaltungssenat im Grunde des § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG aufgetragenen) Vervollständigung der Spruchteile gemäß § 44a Z2 und Z3 VStG (vgl zB. VwGH vom 23.11.1993, 93/04/0149).

Zu II.:

Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den Oö Verwaltungssenat:

Dr. F r a g n e r

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