VwSen-220369/16/Kl/Rd

Linz, 14.02.1994

VwSen-220369/16/Kl/Rd Linz, am 14. Februar 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des C S , A , P , gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 30.10.1992, Ge-96/154/1992/Tr, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1973 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 28.1. und 14.2.1994 und mündlicher Verkündung am 14.2.1994 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die verletzten Rechtsvorschriften zu lauten haben: "§ 366 Abs.1 Z2 iVm § 189 Abs.1 Z3 und 4 iVm § 1 Abs.2, 4 und 6 Gewerbeordnung 1973, BGBl.Nr. 50/1974 idF BGBl.Nr.

450/1992".

Hinsichtlich der Strafe wird der Berufung insofern teilweise Folge gegeben, als die Ersatzfreiheitsstrafe auf zwei Tage herabgesetzt wird.

Im übrigen ist der Kostenbeitrag zum Verwaltungsstrafverfahren in der Höhe von 10% der verhängten Strafe auf 700 S zu berichtigen.

II. Es entfällt ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19, 16, 51 und 64 VStG.

zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit Straferkenntnis vom 30.10.1992, Ge-96/154/1992/Tr, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z2 iVm § 1 Abs.2, 4, 5 und 6 iVm § 189 Abs.1 Z3 und 4 GewO 1973 eine Geldstrafe von 7.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von sieben Tagen verhängt, weil der Berufungswerber als Proponent bzw. als Obmann (seit 4.4.1992) und somit Verantwortlicher gemäß § 9 Abs.1 VStG des Vereines "T " zu vertreten hat, daß zumindest in der Zeit von Mitte März bis 8.9.1992 im Vereinslokal (Größe ca. 100 m2) in T , B , an Gäste entgeltlich Getränke ausgeschenkt wurden, zumindest jedoch, wie von Organen des Gendarmeriepostens T am 31.3.1992 um ca. 17.00 Uhr festgestellt wurde, an ca. 20 Personen Tee zum Preis von je 8 S ausgeschenkt, zudem der Ausschank von Kaffee und Bier zum Preis von je 15 S angeboten, weiters am 17.5.1992 um ca.

21.40 Uhr an 2 Gäste Bier zum Preis von 15 S, an 2 Gäste Tee zum Preis von 8 S, an einen Gast ein Cola zum Preis von 10 S und an einen weiteren Gast entgeltlich ein Fanta ausgeschenkt und weiters am 8.9.1992, wie von einem Organ der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land festgestellt wurde, an 2 Gäste ein Cola (10 S) und ein Bier (15 S) ausgeschenkt und somit das Gastgewerbe in der Betriebsart "Bierstube" ausgeübt wurde, ohne die hiefür erforderliche Gastgewerbekonzession zu besitzen.

Gleichzeitig wurde ein Kostenbeitrag von 300 S festgelegt.

2. Dagegen richtet sich die fristgerecht - vom Rechtsvertreter - eingebrachte Berufung, in welcher vorgebracht wird, daß der Berufungswerber zwar Obmann des Vereines, aber nicht für finanzielle und gewerberechtliche Agenden zuständig sei. Auch werden keine Fixpreise für die Getränke verlangt, sondern liegt es im Ermessen jedes Vereinsmitgliedes, eine Spende abzugeben. Die Getränke werden von Spenden und den Mitgliedsbeiträgen finanziert.

Auch hat jedes Mitglied die Möglichkeit, sich zu bedienen und Getränke zu konsumieren. Die verhängte Strafe sei im übrigen nicht angemessen und die persönlichen Verhältnisse nicht gehörig berücksichtigt worden.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und keine Gegenschrift erstattet.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Verwaltungsakten und durch Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28.1.1994 und am 14.2.1994, zu welchen sowohl der Berufungswerber als auch die belangte Behörde ordnungsgemäß geladen wurden und trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen sind.

Gemäß § 51f Abs.2 VStG hindert dies weder die Durchführung der Verhandlung noch die Fällung des Erkenntnisses.

Im Zuge der mündlichen Verhandlungen wurde der Zeuge Peter Trautner von der Gewerbeabteilung der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land sowie der Zeuge Insp. H J H , GP S , einvernommen. Beide Zeugen machten einen überzeugenden Eindruck und erschienen glaubwürdig.

Aufgrund dieser Zeugenaussagen ist einwandfrei erwiesen, daß der T im Lokal T , B , einen Gastgewerbebetrieb in der Betriebsart einer Bierstube führt. Dieses Lokal ist mit Tischen und Sesseln ausgestattet sowie auch mit einer Theke und Kühlanlagen zur Kühlung der Getränke. Auch befanden sich jeweils zu den Kontrollzeitpunkten Personen hinter der Theke, von denen angenommen werden kann, daß sie Getränke ausschenken und daher die Funktion eines Kellners innehaben.

Auch waren bei den Kontrollen Gäste im Lokal anwesend, welche Getränke konsumierten. Betreiber dieses Lokales ist der Obmann des Vereines, nämlich der Berufungswerber. Dieser gab sich auch als solches zu erkennen und führte über Befragen der Zeugen aus, daß für die Getränke Fixpreise zu entrichten seien. Diese Fixpreise wurden in der Anzeige festgehalten und auch anläßlich der Zeugeneinvernahme als richtig bestätigt. Weiters war als erwiesen anzunehmen, daß die Getränke nur den Vereinsmitgliedern ausgeschenkt werden, weil einerseits der Betreiber auf ein Mitgliederbuch verwies und andererseits - laut Aussage des Zeugen T - ein Schild am Lokaleingang darauf verwies, daß nur Mitgliedern der Zutritt gestattet sei.

Daß es sich aber um Fixpreise für die Getränke handelt, war insofern als erwiesen anzusehen, da die Preisangaben vom Berufungswerber selbst anläßlich seiner Betretung bei Kontrollen im Lokal gemacht wurden und im übrigen der Berufungswerber sich zunächst im Strafverfahren damit rechtfertigte, daß die Kosten lediglich zur Deckung der Unkosten herangezogen werden. Erst im weiteren Strafverfahren bzw. erst im Berufungsverfahren brachte der Berufungswerber vor, daß von den Gästen für die Getränke nur Spenden, und zwar freiwillig, abgegeben werden. Da der Berufungswerber nicht der Wahrheitspflicht unterliegt, war diesen Behauptungen kein Glaube zu schenken, sondern von den Angaben im Strafverfahren bzw. von den glaubwürdigen Zeugenaussagen auszugehen.

Weiters war sowohl aufgrund der Aussagen des Berufungswerbers als auch aus der Nichtuntersagung des T durch die Sicherheitsdirektion für OÖ zu entnehmen, daß der Berufungswerber der Obmann des Vereines ist und daher als allein nach außen vertretungsbefugtes Organ für die Vereinstätigkeit verantwortlich ist.

5. Hierüber hat der O.ö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z2 der GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein konzessioniertes Gewerbe (§ 5 Z2) ohne die erforderliche Konzession ausübt.

Gemäß § 5 Z2 leg.cit. sind konzessionierte Gewerbe Gewerbe, die erst nach Erlangung einer Bewilligung (Konzession) ausgeübt werden dürfen.

Sowohl der Ausschank von alkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen (Z3) und der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen (4) unterliegen der Konzessionspflicht (§ 189 Abs.1 leg.cit.).

Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1973 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann, oder wenn sie längere Zeit erfordert (Abs.4).

Bei Vereinen gemäß dem Vereinsgesetz 1951 liegt die Absicht, einen Antrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vor, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist und diese Tätigkeit - sei es mittelbar oder unmittelbar - auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet ist (§ 1 Abs.6 GewO 1973).

5.2. Aufgrund des oben festgestellten Sachverhaltes ist erwiesen, daß das Lokal in T , B , vom T , vertreten durch den Obmann, betrieben wird, daß dort alkoholische und nichtalkoholische Getränke gegen das Entrichten eines für das jeweilige Getränk festgesetzten Fixpreises ausgeschenkt werden, die Ausschank nur an Vereinsmitglieder erfolgt, und das Lokal einem Gastgewerbebetrieb in der Betriebsart einer "Bierstube" gleichkommt. Auch die Ausgestaltung des Vereinslokales trägt das Erscheinungsbild eines Gastgewerbebetriebes.

Verfolgt auch der T ideelle Zwecke nämlich Unterstützung bzw. Förderung der türkischen Arbeiter in der Umgebung des Vereinssitzes auf sozialem und kulturellem Gebiet, Pflege der türkischen Kultur durch Abhaltung von Veranstaltungen -, so kommt es auf diesen Zweck nicht an (§ 1 Abs.2 leg.cit.). Es zeigt sich nämlich vielmehr, daß die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist und diese Tätigkeit den Vereinsmitgliedern vermögensrechtliche Vorteile verschafft. Wie nämlich erwiesen wurde, liegen die verlangten Fixpreise (wie im Spruch zitiert) über dem jeweiligen Selbstkostenpreis der Getränke, aber unter dem für den Vereinssitz ortsüblichen Preis eines anderen Gastgewerbebetriebes. Es wird daher - wie schon von der belangten Behörde in der Begründung ihres Straferkenntnisses richtig ausgeführt wurde - anderen vergleichbaren Gewerbebetrieben konkurrenziert. Ist auch der Zweck des Vereins nicht auf Gewinn ausgerichtet, so genügt bereits der mittelbare oder unmittelbare vermögensrechtliche Vorteil für die Vereinsmitglieder, daß diese im gegenständlichen Lokal preisgünstiger konsumieren können als in üblichen Gewerbebetrieben.

Es hat nämlich auch der Verwaltungsgerichtshof in dem Erkenntnis vom 29.1.1991, Zl. 90/04/0179, ausgesprochen, daß bei der Verabreichung von Getränken und Speisen gegen Entgelt an Vereinsmitglieder in einem "Vereinslokal" die Tatbestandsmäßigkeit erfüllt ist, wobei diese Vereinstätigkeit auf die Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet war, da als solche - abgesehen von der Unkostendeckung ideeller Vereinszwecke durch die erzielten Erträge - insbesondere auch der vergleichsweise besonders kostengünstige Bezug der verabreichten Getränke in Betracht kommt.

Auch wurde bereits zu mehreren Tagen die spruchgemäß festgestellte Handlung vorgefunden und nachgewiesen. Es genügt jedoch auch schon eine einmalige Handlung, sofern die Absicht der Wiederholung daraus geschlossen werden kann. Es liegt daher eine gewerbsmäßige Tätigkeit vor, welche einem konzessionierten Gewerbe (Gastgewerbe) entspricht. Hiefür ist - wie eingangs angeführt - eine Konzession zur Gewerbeausübung erforderlich. Eine solche wurde vom Berufungswerber als Verantwortlicher und Vertretungsbefugter des Vereines nicht beantragt und lag nicht vor.

Es ist daher einwandfrei erwiesen, daß der Berufungswerber die vorgeworfene Verwaltungsübertretung begangen hat.

5.3. Hinsichtlich des Verschuldens hat bereits die belangte Behörde auf § 5 Abs.1 VStG hingewiesen und zu Recht angenommen, daß es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamsdelikt handelt, wobei Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen war. Auch hat der Berufungswerber im Berufungsverfahren keine geeigneten Behauptungen vorgebracht und keine Beweismittel angeboten, die glaubhaft machen, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Der Entlastungsnachweis ist daher nicht erbracht worden bzw.

nicht gelungen.

5.4. Bei der Strafbemessung ist die belangte Behörde von den Angaben des Berufungswerbers ausgegangen, nämlich von einer monatlichen Arbeitslosenunterstützung von 6.500 S.

Sorgepflichten wurden nicht angegeben. Erschwerend hat sie keinen Umstand gewertet. Strafmildernd hingegen die bisherige Unbescholtenheit.

Diesen Ausführungen ist nicht entgegenzutreten.

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen.

Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Berufungswerber hat zu seinen persönlichen Verhältnissen keine neuen Tatsachen vorgebracht. Auch hat er keine weiteren Milderungsgründe hervorgebracht und kamen auch solche nicht hervor. Hingegen mußte bei der Strafbemessung berücksichtigt werden, daß die Verwaltungsübertretung durch einen längeren Zeitraum begangen wurde und der Berufungswerber trotz einer im Verfahren erster Instanz nachweislich erfolgten Belehrung über die Gewerberechtsvorschriften um keine Konzession angesucht hat. Auch entspricht die festgelegte Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat. Dazu hat die belangte Behörde schon richtig ausgeführt, daß Zweck der Verwaltungsvorschrift die Hintanhaltung von möglichen volkswirtschaftlichen Schäden, wie die Schädigung bzw. Konkurrenzierung von anderen konzessionierten Gewerbetreibenden ist. Auch soll durch die Vorschrift eine geordnete Gewerbeausübung gewährleistet werden. Gerade diesen Schutzzwecken und Interessen wurde durch die Verwaltungsübertretung zuwidergehandelt.

Im übrigen war zu berücksichtigen, daß in Anbetracht einer gesetzlichen Höchststrafe von 50.000 S die dem Berufungswerber auferlegte Strafe von 7.000 S im untersten Bereich des Strafrahmens liegt und nicht als überhöht anzusehen ist. Im übrigen erweist sich die Strafe als tatund schuldangemessen und den persönlichen Verhältnissen angepaßt. Die belangte Behörde hat von ihrem Ermessensspielraum in gesetzmäßiger Weise Gebrauch gemacht.

Es war daher die verhängte Geldstrafe zu bestätigen. Es wird aber der Berufungswerber darauf aufmerksam gemacht, daß er aufgrund seiner bescheidenen Einkommensverhältnisse bei der Behörde erster Instanz einen Antrag auf Bezahlung der Geldstrafe in Raten stellen kann.

5.5. Gemäß § 16 Abs.2 VStG darf die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstausmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen.

Im Lichte dieser Gesetzesstelle erscheint daher die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe für den Fall der Uneinbringlichkeit im Höchstausmaß von zwei Wochen nur für das Höchstausmaß einer Geldstrafe von 50.000 S gerechtfertigt. Im Sinne einer diesbezüglich sich ergebenden Relation war daher die von der belangten Behörde verhängte Ersatzfreiheitsstrafe auf ein angemessenes Ausmaß in der Höhe von zwei Tagen herabzusetzen.

5.6. Da es sich bei dem Ausspruch über den Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz um einen offensichtlichen Schreibfehler handelt, weil 10% der verhängten Strafe 700 S ausmachen, war eine entsprechende Berichtigung vorzunehmen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t