Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-220397/3/Kl/Rd

Linz, 10.02.1994

VwSen-220397/3/Kl/Rd Linz, am 10 . Februar 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine 4. Kammer (Vorsitzender: Dr. Grof, Beisitzer: Dr. Schön, Berichterin: Dr. Klempt) über die Berufung des M S , F , S , gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 16. November 1992, Ge96-2625-1992/Sb, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1973 zu Recht:

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 20.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 10 Tage herabgesetzt wird.

Im übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß im Spruch im Zuge der Zitierung der Auflage 11 anstelle des Ausdruckes "Massivmauer" der Ausdruck "Massivwand" zu treten hat.

II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf einen Betrag von 2.000 S.

Zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16, 19 und 51 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 und § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat mit Straferkenntnis vom 16.11.1992, Ge96-2625-1992/Sb, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 367 Z26 GewO 1973 iVm dem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 8.10.1980, Ge-2848-1980, eine Geldstrafe von 30.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen, verhängt, weil der Berufungswerber die hinsichtlich der Lagerhalle auf den Grundstücken 693 und 695/1, KG V , Gemeinde S , vorgeschriebene Auflage 11 des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 8.10.1980, Ge-2848-1980: "Als Lärmschutz zu den Nachbarn ist wie im Befund beschrieben eine drei Meter hohe Massivmauer zur Parzelle 695/3 entsprechend der baupolizeilichen Vorschreibung, Punkt 5, zu errichten" zumindest in der Zeit vom 27.2.1991 bis 16.4.1992 insofern beim Betrieb der Lagerhalle nicht eingehalten hat, als er lediglich eine Holzwand, und diese nur in einem Abstand von 0,5 m von der Grundgrenze und mit einer Höhe von ca. 2,5 m, errichtet hat.

Gleichzeitig wurde ein Kostenbeitrag von 3.000 S festgelegt.

2. Dagegen richtet sich die vom Berufungswerber fristgerecht eingebrachte Berufung, in welcher er das Straferkenntnis seinem ganzen Inhalt nach bekämpft und sich nicht schuldig bekennt. Begründend wird ausgeführt, daß am 17.10.1991 bei der Gemeinde Scharnstein um die Erteilung einer Baubewilligung für den Neubau einer Lärmschutzwand auf dem Grundstück Nr. 695/1 der KG V angesucht wurde und entgegen der Meinung der Bezirkshauptmannschaft eine solche Baubewilligung auch erforderlich sei. Die Bewilligung wurde erst mit Beendigung des Vorstellungsverfahrens mit Bescheid vom 28.9.1992 rechtskräftig. Es sei ein Fehler der Gewerbebehörde, eine baubewilligungspflichtige Lärmschutzwand ohne Pläne bzw. Einreichunterlagen vorzuschreiben. Da sowohl eine baurechtliche als auch eine naturschutzrechtliche Bewilligung im Tatzeitraum 27.2.1991 bis 16.4.1992 nicht vorlag, war es nicht möglich, die Lärmschutzwand zu errichten. Zur Strafbemessung wurde schließlich ausgeführt, daß die Verhängung der Höchststrafe nicht gerechtfertigt sei und auf die Einkommens-, Vermögensund Familienverhältnisse nicht Bedacht genommen wurde. Der Berufungswerber verfüge über kein Einkommen. Auch beschäftige er nur mehr zwei Arbeitnehmer. Die Lebenshaltungskosten für ihn und seine 11 Jahre alte Tochter werden von seiner Frau bestritten, die nur über ein geringes Einkommen verfüge.

Auch seien die herangezogenen Erschwerungsgründe nicht zutreffend. Schließlich wurde darauf hingewiesen, daß schon seit ca. 8 Jahren zum Schutz der Nachbarn eine zwei Meter hohe Bretterwand errichtet wurde, welche zwar nicht den Auflagen entspricht, aber doch dem gleichen Zweck dient.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden als belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsstrafakt sowie weitere bezughabende Gewerbeakte vorgelegt und keine Gegenschrift erstattet. Da eine den Betrag von 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war die nach der geltenden Geschäftsverteilung zuständige 4. Kammer zur Entscheidung berufen.

4. Da in der Berufung der Sachverhalt im wesentlichen nicht bestritten wurde und sogar vom Berufungswerber zugegeben wurde, daß die nach der Bescheidauflage geforderte Lärmschutzwand bislang nicht bescheidmäßig errichtet wurde und auch aus der Aktenlage im Zusammenhalt mit den Berufungsausführungen der Sachverhalt geklärt erscheint, wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht anberaumt. Im übrigen wurde vom Berufungswerber nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet und richtet sich die Berufung gegen die Höhe der Strafe und wurde eine mündliche Verhandlung nicht ausdrücklich verlangt (§ 51e Abs.2 VStG).

5. Folgende gewerbebehördliche Verfahrensschritte und Verfahrensergebnisse waren für die Entscheidung des O.ö.

Verwaltungssenates relevant:

5.1. Im Grunde einer mündlichen Verhandlung an Ort und Stelle am 29.9.1980 wurde mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 8.10.1980, Ge-2848-1980, die Errichtung einer Lagerhalle auf den Grundstücken 693 und 695/1, KG, V , Gemeinde S , (als Änderung und Erweiterung der mit Bescheid vom 27.1.1978, Ge-2550-1978, genehmigten Lagerhalle) nach Maßgabe des vorgelegten Projektes und der nachstehenden Auflagen in gewerbepolizeilicher Beziehung genehmigt:

"11. Als Lärmschutz zu den Nachbarn ist wie im Befund beschrieben eine drei Meter hohe Massivwand zur Parzelle 695/3 entsprechend der baupolizeilichen Vorschreibung, Punkt 5, zu errichten.

12. .........

13. Nach Fertigstellung ist bei der Bezirkshauptmannschaft Gmunden um die Betriebsbewilligung anzusuchen. Nach Erfüllung der obigen Auflagen ist ein Probebetrieb zulässig." In der Verhandlungsschrift vom 29.9.1980 wurde im Befund ausgeführt, daß bei der seinerzeit genehmigten Lagerhalle aus Lärmschutzgründen eine drei Meter hohe Massivwand längs der Parzellengrenze 695/3 vorgeschrieben wurde und diese auch für das gegenständliche Vorhaben verlangt werden muß.

Entsprechend wurde im baupolizeilichen Gutachten unter Punkt 5 gefordert: "Längs der Parzelle 695/3 ist bis zum Anschluß an die nordwestliche Gebäudeecke des Hallenzubaues eine drei Meter hohe Mauer in einer Entfernung von drei Metern zu den Grundgrenzen zu errichten. Sollte in dieser Verbindungsmauer, und zwar im Anschluß an das Betriebsgebäude eine Durchfahrt errichtet werden, ist diese mit einem zweischaligen Holztor abzuschließen." Die Betriebsbewilligung wurde mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 23.6.1982 erteilt, in dem von der Auflage 11 des Genehmigungsbescheides nicht Abstand genommen wurde. Der Betriebsbewilligungsbescheid wurde vom Landeshauptmann für aufgehoben und einer dagegen eingebrachten Berufung vom Bundesminister keine Folge gegeben.

5.2. Einem Antrag des Gewerbeinhabers auf Genehmigung der Änderung der Betriebsweise unter Entfall der Auflage 11 wurde von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden mit Bescheid vom 10.4.1986 nicht stattgegeben und einer Berufung in der Folge mit Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 17.11.1987 in der Weise Rechnung getragen, daß die Genehmigung erteilt wurde, indem entweder eine drei Meter hohe Mauer in drei Meter Entfernung von dem Nachbargrundstück oder eine zwei Meter hohe Holzwand in dichter Form in 0,5 m Entfernung errichtet wird.

Die beantragte Betriebsbewilligung wurde von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden mit Bescheid vom 17.10.1989 nicht erteilt; der Bescheid wurde letztlich im Berufungswege vom Bundesminister am 31.8.1990 behoben und das Ansuchen unter dem Aspekt zurückgewiesen, daß eine Betriebsbewilligungspflicht im Grunde des Bescheides des Bundesministers vom 17.11.1987 weggefallen sei.

In der Folge hat sodann der Verwaltungsgerichtshof im Verfahren über die Änderung der Betriebsweise mit dem Erkenntnis vom 23.4.1991, 88/04/0029, den Bescheid des Bundesministers vom 17.11.1987 aufgehoben und dazu in seiner Begründung ausgeführt, daß "eine unter Vorschreibung einer Auflage erteilte Genehmigung einer gewerblichen Betriebsanlage bzw. deren Änderung in der Weise eingeschränkt ist, daß von ihr ohne Beachtung der Auflage kein Gebrauch gemacht werden darf. Betreibt somit der Betriebsinhaber ohne - aus welchem Grund immer - die Auflage einzuhalten, so verwirklicht er den Tatbestand des § 367 Z26 GewO 1973, weil er ohne Einhaltung der Auflage nicht betreiben darf. Die Einhaltung der Auflage ist daher im Wege von Strafverfahren - und in der Folge von Verfügungen gemäß § 360 Abs.1 1. Fall leg.cit. - durch die Behörde erzwingbar." Weiters ging der Verwaltungsgerichtshof in seiner Begründung davon aus, daß "eine Änderung des für die Genehmigung einer gewerblichen Betriebsanlage maßgebend gewesenen Sachverhaltes, die in einer Änderung der genehmigten Anlage besteht, jedenfalls die erteilte Genehmigung unberührt läßt; sie ist nur im Falle einer Genehmigungspflicht nach § 81 GewO 1973 gewerberechtlich bedeutsam. Aber auch im Fall der Genehmigungspflicht hat - wie sich aus dem mit Wortlaut des § 81 GewO 1973 klar zum Ausdruck gebrachten kausalen Zusammenhang zwischen der Änderung und den neuen oder größeren Immissionen im Sinn des § 74 Abs.2 GewO 1973 ergibt - die Genehmigung (der Änderung) eben nur die als jeweilige (mögliche) Immissionsursache in Betracht kommende Änderung zu umfassen; dabei sind nach dem 2. Satz des § 81 GewO 1973 auch Auswirkungen auf die genehmigte Anlage zu berücksichtigen.

§ 81 GewO 1973 enthält aber keine gesetzliche Ermächtigung auch nicht unter Berufung auf einen geänderten Sachverhalt -, (nachträglich) die Abstandnahme von der Herstellung des dem Genehmigungsbescheid entsprechenden Zustandes zu bewilligen.

§ 81 GewO 1973 ermächtigt nicht, die erteilte Genehmigung abzuändern oder so zu beheben, um insofern die bestehende bescheidmäßige Regelung einer Norm zu unterziehen. Es hätte daher dieser Antrag zurückgewiesen werden müssen." Entsprechend diesem VwGH-Erkenntnis wurde sodann vom Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten mit Bescheid vom 19.11.1991 der angefochtene Genehmigungsbescheid behoben und das Ansuchen um Entfall der Auflage 11 zurückgewiesen.

5.3. Da sohin der gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vom 8.10.1980 vollinhaltlich in Wirksamkeit verblieb, wurde der Berufungswerber von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden am 11.12.1991 neuerlich aufgefordert, um die Betriebsbewilligung anzusuchen, wobei dem Schreiben hinzugefügt wurde, daß Voraussetzung für die Erteilung der Betriebsbewilligung die Erfüllung der Auflage 11 ist.

Es steht daher aufgrund des Gewerbeverfahrens fest, daß der gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vom 8.10.1980, Ge-2848-1980, rechtskräftig und rechtswirksam ist und daher bei Gebrauchnahme von der erteilten Genehmigung einzuhalten ist.

5.4. Daß aber im Tatzeitraum 27.2.1991 bis 16.4.1992 die im angeführten Bescheid unter Punkt 11 vorgeschriebene Auflage, nämlich eine Lärmschutzwand zu den Nachbarn als drei Meter hohe Massivwand zur Parzelle 695/3, nicht bestanden hat, ist aufgrund des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens, aufgrund des Umstandes, daß das Nichtvorhandensein einer entsprechenden Lärmschutzwand nicht bestritten wurde und daß sogar der Berufungswerber in seiner Berufung sich auf das Nichtvorhandensein stützt, indem er andere noch erforderliche Bewilligungen vorbringt, erwiesen.

6. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

6.1. Gemäß § 367 Z26 GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder § 82a Abs.1 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

Durch den Verweis in § 367 Z26 GewO werden die in Verordnungen oder Bescheiden enthaltenen Gebote und Verbote zu einem Teil des Straftatbestandes. Die Strafbarkeit der Nichtbefolgung besteht jedoch nicht schlechthin, sondern nur, wenn der Genehmigungswerber von der ihm erteilten Genehmigung Gebrauch macht. Nur für den Fall der Gebrauchnahme vom erteilten Recht wird ein bestimmtes Verhalten vorgeschrieben (vgl. Stolzlechner-Wendl-Zitta, "Die gewerbliche Betriebsanlage", 2. Auflage, RZ 313 mit weiteren Nachweisen). Gleiche Rechtsauffassung wird auch in dem bereits eingangs zitierten VwGH-Erkenntnis vertreten.

Indem der Berufungswerber unbestritten- und erwiesenermaßen im Tatzeitraum die im Spruch beschriebene Betriebsanlage betrieben hat und die Auflage 11 des Genehmigungsbescheides dabei nicht erfüllt hat, hat er den obzitierten Verwaltungsstraftatbestand objektiv erfüllt.

6.2. Wenn hingegen der Berufungswerber in seinen Ausführungen darlegt, daß die Auflage deshalb nicht erfüllt bzw. die Lärmschutzwand nicht errichtet werden konnte, weil noch ausständige behördliche Genehmigungen, nämlich eine baubehördliche Bewilligung und eine naturschutzbehördliche Bewilligung - letztere wurde auch positiv bescheidet -, erforderlich seien, so ist diesem Einwand entgegenzuhalten, daß der Berufungswerber so lange von der gewerbebehördlichen Berechtigung nicht Gebrauch machen hätte dürfen, bis er die Auflage erfüllen kann. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß allfällige andere behördliche Bewilligungen - neben der gewerbebehördlichen Genehmigung - für diese Maßnahme erforderlich sind. Es werden nämlich mit einem gewerbebehördlichen Bescheid nicht von vornherein auch alle übrigen allenfalls erforderlichen Bewilligungen ersetzt. Ob aber im konkreten Fall tatsächlich eine Baubewilligung nach der O.ö. Bauordnung erforderlich ist, ist nicht im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren zu klären.

Gleiches gilt auch für ein naturschutzbehördliches Verfahren.

6.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Da es sich auch bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamsdelikt im Sinn des § 5 Abs.1 VStG handelt, war Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen. Die Glaubhaftmachung, daß den Berufungswerber an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft, ist ihm hingegen nicht gelungen. Vielmehr war dem Berufungswerber im Sinne der obigen Ausführungen anzulasten, daß er trotz der Nichteinhaltung der Auflage von der gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigung Gebrauch gemacht hat und zum Tatzeitpunkt die Betriebsanlage betrieben hat. Gegenteilige Beweismittel wurden nicht angeboten und nicht vorgebracht. Auch wurde nicht einmal Gegenteiliges behauptet.

Es hat daher der Berufungswerber die objektive und subjektive Tatseite erfüllt.

7. Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung erschwerend gewertet, daß die ursprüngliche Auflage bereits vor 12 Jahren erlassen wurde, die Auflage beharrlich durch einen längeren Zeitraum nicht beachtet wurde und daß einschlägige Vorstrafen vorliegen. Mildernd war nichts zu werten. Sie sah daher die Verhängung der gesetzlichen Höchststrafe geboten.

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen.

Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Im Sinne dieser Gesetzesbestimmung war jedenfalls zu berücksichtigen, daß durch die Bescheidauflage Gefährdungen oder Beeinträchtigungen der Nachbarn hintangehalten werden sollten, und daß gerade durch die Mißachtung dieser Auflage die geschützten Interessen in erheblichem Maß gefährdet bzw.

beeinträchtigt werden konnten. Diese Beeinträchtigung erfolgte auch über einen langen Zeitraum hin. Es hat daher im Sinne des Unrechtsgehaltes der Tat die belangte Behörde zu Recht angenommen, daß eine höhere Strafe erforderlich ist. Dem Berufungsvorbringen kommt aber insofern Berechtigung zu, als die belangte Behörde auf die persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers nicht eingegangen ist. Wenn nunmehr der Berufungswerber ausführt, daß er über kein Einkommen verfügt und die Sorgepflicht für ein Kind besteht und auch die Gattin nur über geringfügige Mittel verfügt, so war dies bei der Strafbemessung heranzuziehen und geeignet, die verhängte Geldstrafe entsprechend dem im Spruch festgesetzten Ausmaß von 20.000 S herabzusetzen. Dem Erschwerungsgrund, daß die Auflage bereits vor 12 Jahren erfolgt ist, kommt nur eingeschränkte Berechtigung zu, weil einerseits der Berufungswerber Rechtsnachfolger ist und daher dieser Zeitraum nicht vollständig zu werten war, und andererseits ein Verfahren auf Änderung der Betriebsweise unter Entfall der gegenständlichen Auflage angestrebt wurde und dieses Verfahren erst 1991 abgeschlossen wurde. Es kommt aber dem Erschwerungsgrund, daß die Auflage beharrlich durch einen längeren Zeitraum hin nicht beachtet wurde, Berechtigung zu.

Auch war als Erschwerungsgrund zu werten, daß bereits eine einschlägige rechtskräftige Vorstrafe gegen den Berufungswerber vorliegt. Es wurde nämlich der Berufungswerber bereits mit Straferkenntnis vom 22.2.1991, Ge96-2517-1989, wegen Nichteinhaltung der Bescheidauflage 11 zu einer Geldstrafe von 10.000 S rechtskräftig bestraft. Wie sich aber aus dem nunmehr strafbaren Verhalten des Berufungswerbers gezeigt hat, war diese Strafe nicht geeignet, ihn von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten und ihn zu einem gesetzeskonformen Handeln zu verhalten, sodaß es nunmehr erforderlich erscheint, die spruchgemäß festgesetzte Geldstrafe zu verhängen. Diese Geldstrafe ist daher aus spezialpräventiven Gründen erforderlich, um den Berufungswerber vor einer weiteren Tatbegehung abzuhalten.

Im übrigen ist die Geldstrafe auch schuldangemessen, da von einem grob fahrlässigen, wenn nicht sogar von einem vorsätzlichen Handeln auszugehen ist, weil der Berufungswerber aufgrund der vielen angestrengten Prozesse und Verwaltungsverfahren über die Notwendigkeit und Tragweite dieser behördlichen Bescheidauflage Kenntnis erlangen mußte und sich nicht dieser Kenntnis entsprechend verhalten hat.

Weitere Milderungsgründe brachte dagegen der Berufungswerber nicht vor und kamen auch im Verwaltungsstrafverfahren nicht hervor. Die nunmehr verhängte Geldstrafe ist daher tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen des Berufungswerbers angepaßt und im übrigen erforderlich, um ihn von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten.

Gemäß § 16 VStG war auch die Ersatzfreiheitsstrafe für den Fall der Uneinbringlichkeit entsprechend herabzusetzen.

8. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die zitierten Gesetzesstellen. Ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat war gemäß § 65 VStG nicht festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. G r o f

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