Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-420256/2/Gf/Km

Linz, 27.04.1999

VwSen-420256/2/Gf/Km Linz, am 27. April 1999

DVR.0690392

B E S C H L U S S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof aus Anlaß der Beschwerde des M G, vertreten durch RA Dr. J P, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Organe des Bezirkshauptmannes von Braunau beschlossen:

Die Beschwerde wird mangels eines tauglichen Anfechtungsgegenstandes als unzulässig zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage:

§ 67c Abs. 3 AVG.

Begründung:

1.1. In seiner am 23. April 1999 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebenen, auf Art. 129a Abs. Z. 2 B-VG i.V.m. § 67a Abs. 1 Z. 2 AVG gestützten Beschwerde bringt der Rechtsmittelwerber vor, am 24. März 1999 als Lenker eines KFZ gegen 23.30 Uhr von einem Gendarmeriebeamten zur Durchführung eines Atemalkoholtestes aufgefordert worden zu sein.

Dieser Aufforderung habe er auch entsprochen, sodaß ein Atemalkoholgehalt von 0,26 mg/l festgestellt worden sei.

In der Folge sei über ihn vom Bezirkshauptmann von Braunau mit Strafverfügung vom 7. April 1999 eine Geldstrafe von 3.000 S wegen Übertretung des § 14 Abs. 8 des Führerscheingesetzes verhängt worden.

1.2. Gegen die am 24. März 1999 erfolgte Aufforderung zur Durchführung eines Atemalkoholtestes richtet sich die vorliegende Maßnahmenbeschwerde, mit der - ausschließlich - die Verfassungswidrigkeit des § 5 Abs. 2 StVO im Hinblick auf Art. 90 Abs. 2 B-VG (Anklagegrundsatz), Art. 6 Abs. 1 MRK (Waffengleichheit) und Art. 7 B-VG (Gleichheitsgrundsatz) geltend gemacht wird.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat über die vorliegende Beschwerde, nachdem eine öffentliche Verhandlung gemäß § 67d Abs. 2 Z. 1 AVG unterbleiben konnte, erwogen:

2.1. Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG i.V.m. § 67a Abs. 1 Z. 2 AVG ermöglicht es dem einzelnen, Beschwerde an den unabhängigen Verwaltungssenat zu führen, wenn er behaupten kann, daß er durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in seinen Rechten verletzt wurde.

2.2. Daß die Aufforderung zur Durchführung eines Atemalkoholtestes nach § 5 Abs. 2 StVO schon per se, insbesondere aber im Hinblick auf die bloße Subsidiarität dieses Rechtsschutzinstrumentariums keine Ausübung von verwaltungsbehördlicher Befehls- oder Zwangsgewalt in diesem Sinne darstellt, haben die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts in ständiger Judikatur betont (vgl. z.B. die Nachweise bei R. Walter - H. Mayer, Grundriß des österreichischen Bundesverfassungsrechts, 8. Auflage, Wien 1996, RN 610, und bei W. Hauer - O. Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, Wien 1996, 602).

Offenkundig entstehen die für den Beschwerdeführer nachteiligen Folgen nämlich nicht bereits unmittelbar durch den Atemalkoholtest selbst, sondern erst im allenfalls folgenden Verwaltungsstraf- oder Führerscheinentzugsverfahren und dort insbesondere dann, wenn die Behörde einerseits das Ergebnis dieses Testes aufgrund einer unwiderleglichen gesetzlichen Vermutung (vgl. § 5 Abs. 1 zweiter Satz StVO) als Beweis für die Erfüllung des strafbaren Tatbestandes verwertet oder andererseits unbesehen im Wege eines Mandatsbescheides vorgeht, obwohl die Voraussetzungen des § 57 Abs. 1 AVG (Gefahr im Verzug) tatsächlich nicht vorliegen (vgl. z.B. VwSen-520008 v. 22.12.1997 = ZUV 1998/Heft 1/S. 36/Nr. 16).

Damit im Zusammenhang behauptete Verfassungswidrigkeiten (etwa des § 5 Abs. 1 zweiter Satz StVO oder die Erlassung eines willkürlichen Bescheides) können jedoch stets unschwer in den dortigen Verfahren - noch dazu, wo gegenständlich nach dem eigenen Vorbringen des Beschwerdeführers ohnedies bereits ein entsprechendes Verwaltungsstrafverfahren anhängig ist und ein "Lenkerberechtigungsentzug angedroht" wurde - geltend gemacht werden.

2.3. Die vorliegende Beschwerde war daher gemäß § 67c Abs. 3 AVG mangels eines tauglichen Anfechtungsgegenstandes als unzulässig zurückzuweisen.

3. Eine Kostenentscheidung gemäß § 79a Abs. 3 AVG war - weil der belangten Behörde gegenständlich tatsächlich keine Kosten erwachsen sind - nicht zu treffen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2500 S zu entrichten.

Dr. G r o f 

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