VwSen-220414/3/Ga/La

Linz, 17.02.1994

VwSen-220414/3/Ga/La Linz, am 17. Februar 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die Berufung des E C jun. in N , vertreten durch Dr. A P , Rechtsanwalt in R , R , gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 9. November 1992, Zl. Ge96-1390-1992/Ju, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1973 (GewO 1973), zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird teilweise Folge gegeben: Im Spruchpunkt 1. wird das Straferkenntnis aufgehoben und diesbezüglich die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens verfügt; in den Spruchpunkten 2. bis 6.

hingegen wird das Straferkenntnis sowohl hinsichtlich des Schuldspruchs als auch hinsichtlich des Ausspruchs über die Strafe mit der Maßgabe bestätigt, daß a) im Spruchpunkt 2. das Wort "Verlängerung" durch das Wort "Verhinderung" ersetzt wird; b) als Strafnorm für alle bestätigten Spruchpunkte anzuführen ist: "§ 367 Einleitungssatz iVm § 370 Abs.2 GewO 1973".

II. Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der Strafbehörde wird auf (zusammengezählt) 1.000 S herabgesetzt; ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat entfällt.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51, iVm § 24 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52; § 1 Abs.1, § 44a Z1 und Z3, § 45 Abs.1 Z1 zweiter Fall, § 51 Abs.1, § 51c, § 51e Abs.2 VStG.

Zu II.: § 64 Abs.2 und § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber schuldig gesprochen, er sei gemäß § 370 Abs.2 GewO 1973 als gewerberechtlicher Geschäftsführer der E C Ges.m.b.H., in Liquidation, strafrechtlich verantwortlich für sechs Verwaltungsübertretungen, die dadurch begangen worden seien, daß, wie am 21. Juli 1992 beim Betrieb der genannten Gesellschaft in N im Zuge einer gewerbebehördlichen Überprüfung festgestellt wurde, in sechs Fällen Auflagen, die der E C Ges.m.b.H. jeweils rechtskräftig vorgeschrieben gewesen und unverzüglich (Spruchpunkt 1.) bzw. bis zum 1.

April 1991 (Spruchpunkte 2. bis 6.) zu erfüllen gewesen seien, zum genannten Zeitpunkt jeweils nicht erfüllt waren; als dadurch verletzte Rechtsvorschriften führt das Straferkenntnis für alle sechs Spruchpunkte den § 367 Z26 GewO 1973 jeweils in Verbindung mit dem entsprechenden Auflagenpunkt des jeweils zugrundeliegenden Bescheides an.

Die einzelnen Spruchpunkte des Straferkenntnisses lauten daher:

.........

1. der Auflagenpunkt 3. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 22.5.1992, Ge-514-1992, nicht erfüllt war, da die Ventilatoren der Absaugung und auch beim GEA-Wärmetauscher nicht explosionsgeschützt ausgeführt waren, obwohl diese Auflage unverzüglich zu erfüllen gewesen wäre; 2. die Bescheidauflage 4. in Zusammenhang mit Auflage 9. des Bescheides des Amtes der o.ö. Landesregierung vom 30.10.1990, Ge-7352/15-1990/Sch/Th, nicht erfüllt war, da der Schweißarbeitsplatz vom übrigen Arbeitsbereich zur Verlängerung von Funkenübertragung weder baulich noch durch andere geeignete Maßnahmen getrennt war, obwohl diese Auflage bis 1.4.1991 zu erfüllen gewesen wäre; 3. die Bescheidauflage 5. in Zusammenhang mit Auflage 9. des Bescheides des Amtes der o.ö. Landesregierung vom 30.10.1990, Ge-7352/15-1990/Sch/Th, nicht erfüllt war, da die Handfeuerlöscher nicht gemäß Ö-Norm F 1052 überprüft waren, obwohl diese Auflage bis 1.4.1991 zu erfüllen gewesen wäre; 4. die Bescheidauflage 6. in Zusammenhang mit Auflage 9. des Bescheides des Amtes der o.ö. Landesregierung vom 30.10.1990, Ge-7352/15-1990/Sch/Th, nicht erfüllt war, da im Tauchlackierraum keine Absauganlage installiert war und kein Nachweis, daß die jeweils gültigen MAK-Werte der in den Lacken enthaltenen Lösemittel im Tauchlackierraum durch die Absauganlage eingehalten werden, vorgelegt wurde, obwohl diese Auflage bis 1.4.1991 zu erfüllen gewesen wäre; 5. die Bescheidauflage 7. in Zusammenhang mit Auflage 9. des Bescheides des Amtes der o.ö. Landesregierung vom 30.10.1990, Ge-7352/15-1990/Sch/Th, nicht erfüllt war, da ein Überprüfungsbefund des zuständigen Rauchfangkehrers über die Eignung der bestehenden Kaminausführung, bei sämtlichen Betriebszuständen und Außentemperaturen eine ordnungsgemäße Ableitung der Rauchgase zu gewährleisten und ein Kondensieren zu verhindern, nicht vorgelegt wurde, obwohl diese Auflage bis 1.4.1991 zu erfüllen gewesen wäre; 6. die Bescheidauflage 8. in Zusammenhang mit Auflage 9. des Bescheides des Amtes der o.ö. Landesregierung vom 30.10.1990, Ge-7352/15-1990/Sch/Th, nicht erfüllt war, da die Heizungsanlage nicht durch eine Fachfirma überprüft und eingestellt worden ist und ein Überprüfungsbefund der Gewerbebehörde nicht vorgelegt wurde, obwohl diese Auflage bis 1.4.1991 zu erfüllen gewesen wäre.

In allen sechs Spruchpunkten wurde über den Berufungswerber gemäß § 367 Z26 GewO 1973 je eine Geldstrafe in der Höhe von 2.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: je zwei Tage) je kostenpflichtig verhängt.

1.2. Dagegen richtet sich die mit dem Antrag auf Aufhebung und Verfahrenseinstellung, hilfsweise auf Verhängung einer bedeutend geringeren Strafe, eingebrachte Berufung.

2. Die Strafbehörde als belangte Behörde sah sich zu einer Berufungsvorentscheidung nicht veranlaßt und hat das Rechtsmittel samt Strafakt und Gegenäußerung vorgelegt.

Der Berufungswerber erklärt, das Straferkenntnis in allen sechs Spruchpunkten anzufechten und macht hiefür unrichtige rechtliche Beurteilung geltend.

Die Berufung ist zulässig.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat stellt nach Beweisaufnahme durch Einsicht in den Strafakt zu Zl.

Ge96-1390-1992, weiters nach Einsicht in den nachträglich im Zuge des Vorverfahrens von der belangten Behörde vorgelegten Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis (als Gewerbebehörde) vom 22. Mai 1992, Zl. Ge-514/1992/Ju, und den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich (als Gewerbebehörde zweiter Instanz) vom 30. Oktober 1990, Zl.

Ge-7352/15-1990/Sch/Th sowie unter Einbeziehung der Berufungsbegründung den im Straferkenntnis dargestellten Sachverhalt, soweit er die Spruchpunkte 2. bis 6. betrifft, als erwiesen und als maßgebend auch für das h. Erkenntnis fest. Dieser Sachverhalt (P. 1.1.) ist von der Aktenlage gedeckt und wird als solcher vom Berufungswerber in der Begründung seines Rechtsmittels im wesentlichen nicht bestritten.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4. Zum Spruchpunkt 1.

Mit diesem Spruchpunkt ist der Berufungswerber zu Unrecht der ihm vorgeworfenen Verwaltungsübertretung schuldig gesprochen worden.

So ist der Schuldspruch inhaltlich rechtswidrig schon deswegen, weil ihm als Tat die Nichterfüllung einer Auflage, die mit diesem Inhalt und in dieser Formulierung der bezeichnete Bescheid vom 22. Mai 1992 gar nicht vorschreibt, u.zw. weder als "Auflagenpunkt 3." noch in einer sonstigen Anordnung, zugrundegelegt ist.

Inhaltlich rechtswidrig ist dieser Spruchpunkt aber auch deswegen, weil es sich bei dem zum Tatbestandselement erhobenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft (als Gewerbebehörde erster Instanz) nicht um einen Auflagen-Bescheid iSd § 367 Z26 zweiter Satzteil GewO 1973, sondern um einen einstweilige Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen verfügenden Notmaßnahme-Bescheid handelt. Dieser ausdrücklich auf § 360 Abs.2 (erster Satz) GewO 1973 gestützte und zur angelasteten Tatzeit noch wirksam gewesene Bescheid verfügt mit der Begründung, daß sonst "bei Weiterbetrieb des Tauchraumes ... erhöhte Brandund Explosionsgefahr" bestehe, sofort zu erfüllen gewesene einstweilige Sicherheitsmaßnahmen.

Für die Rechtsverwirklichung jedoch der gemäß § 360 GewO 1973 bescheidmäßig verfügten Not(Sonder-)maßnahmen sieht die Gewerbeordnung ein zur herkömmlichen Rechtsverwirklichung von Auflagen (§§ 77 ff GewO 1973) grundsätzlich anderes Modell vor. Diesbezüglich kann nicht - wie bei Auflagen auf die Mittel des Verwaltungsstrafrechtes gegriffen werden.

Die als Sondermaßnahmen verfügten Vorkehrungen sind im Grunde des § 360 GewO 1973 als sofort vollstreckbares Zwangsrecht von der Behörde selbst und unmittelbar umzusetzen. Daß auf diese Charakteristik des Zwangsrechtes schon bei der Formulierung bescheidmäßig verfügter Vorkehrungen Bedacht zu nehmen wäre, liegt auf der Hand, zumal nicht einmal die Erwirkung vorgängiger Vollstreckungsverfügungen vorgesehen ist (vgl. hiezu:

Stolzlechner-Wendl-Zitta, Die gewerbliche Betriebsanlage, 2.

Auflage, Manz 1991, Rz301; Mache-Kinscher, GewO, 5. Auflage, Manz 1982, Anm.1, Seite 710).

Daß vorliegend diese als Sondermaßnahmen zu verfügen gewesenen Vorkehrungen in Verkennung ihres Wesens jedoch so formuliert wurden, als handelte es sich um einfache Auflagen, somit um bloß akzessorische, schlicht pflichtenbegründende Nebenbestimmungen zu dem zugrundeliegenden Betriebsanlagen-Genehmigungsbescheid, macht zwar den eigentlichen Ausgangspunkt des hier zutage getretenen Fehlgriffs in der Wahl rechtlicher Mittel deutlich, kann freilich aber keine Änderung der an der maßgeblichen Rechtslage orientierten Sichtweise bewirken.

Die Wahl verfehlter Mittel darf sich jedenfalls nicht zu Lasten des Verpflichteten in der Weise auswirken, daß ein der verfügten Sondermaßnahme möglicherweise entgegenstehendes Verhalten des Verpflichteten diesem im Wege der Blankettstrafnorm des § 367 Z26 GewO 1973 als Verwaltungsübertretung angelastet wird.

Abgesehen davon, daß diese Vorschrift schon zufolge ihres ausdrücklich eingeschränkten Anwendungsbereichs hier von vornherein als Gebotsnorm nicht hätte herangezogen werden dürfen (auch nicht als Strafnorm gemäß § 44a Z3 VStG; vgl.

VwGH vom 23.11.1993, 93/04/0149), bleibt festzuhalten, daß die Rechtsordnung im Anwendungsfall des § 360 Abs.2 (erster Satz) GewO 1973 eine mittelbare Rechtsdurchsetzung dieser Art nicht vorsieht (zu all dem vgl. die bisherige einschlägige Entscheidungspraxis des unabhängigen Verwaltungssenates zB Erk. VwSen-220121, -220604 und -220609, -220777).

Gemäß der angegebenen Rechtsgrundlage war daher das Straferkenntnis im Spruchpunkt 1. wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren diesbezüglich einzustellen, weil die Tat keine Verwaltungsübertretung bildet.

5. Zu den Spruchpunkten 2. bis 6.

5.1. Zum Spruchpunkt 2.

Der Berufungswerber bestreitet nicht die ihm angelastete Tat als solche. Er wendet jedoch ein, daß die Schweißarbeiten "bereits im Juli dieses Jahres" (das ist: Juli 1992) eingestellt gewesen seien und dies der belangten Behörde auch bekannt gewesen sei; er sieht einen Verfahrensmangel darin, daß die belangte Behörde vor Erlassung des Straferkenntnisses nicht noch einmal eine Überprüfung des Betriebes durchgeführt habe, um festzustellen, welche Bereiche "überhaupt noch in Betrieb sind".

Mit seinem Vorbringen gewinnt der Berufungswerber nichts für sich. Er übersieht, daß der Tatvorwurf auf die Nichterfüllung der Bescheidauflage 4. des bezeichneten Bescheides im Zusammenhang mit dessen Auflage 9. lautet, woraus in Übereinstimmung mit der Formulierung des Schuldspruchs in diesem Punkt hervorgeht, daß das objektive Tatbild der Nichteinhaltung der Auflagen schon mit Ablauf des 1. April 1991 erfüllt gewesen ist. Hingegen gibt das im allgemeinen Teil des Schuldspruchs - als weiteres Sachverhaltsmerkmal - enthaltene Datum "21. Juli 1992" (nur) Auskunft darüber, wann die schon früher vollendete Verwaltungsübertretung entdeckt wurde einerseits und andererseits, daß der deliktische Zustand (insoweit ein Dauerdelikt darstellend) jedenfalls bis zu diesem Datum aufrechterhalten worden ist.

Vom Tatvorwurf entlastet hätte den Berufungswerber ein Vorbringen, das den der Annahme der Tatbildverwirklichung zugrundegelegten maßgebenden Sachverhalt erschüttert hätte.

Gerade aber ein solches Vorbringen hat der Berufungswerber nicht eingewendet. Er hat nur unkonkret und ohne jeden Beleg behauptet, daß Teile des Betriebes stillgelegt werden und der Betrieb zur Gänze am 31. Dezember 1992 geschlossen sein wird. Mit diesem Vorbringen zielt der Berufungswerber am konkreten Tatvorwurf vorbei. Weder ist damit bestritten oder gar widerlegt, daß er die Auflage 4. des genannten Bescheides bis 1. April 1991 nicht erfüllt hatte, noch daß er über die Erfüllung dieser Auflage bis 1. April 1991 schriftlich nicht berichtet hatte und auch nicht, daß dieser deliktische Zustand in der Folge noch bis 21. Juli 1992 angedauert hatte.

5.2. Zum Spruchpunkt 3.

Auch hier argumentiert der Berufungswerber sowohl am maßgebenden Sachverhalt als auch am Schuldvorwurf vorbei.

Der Berufungswerber übersieht, daß er zufolge ausdrücklicher und unmißverständlicher Formulierung der Auflage 5. des genannten Bescheides verpflichtet gewesen wäre, bis zum 1.

April 1991 nicht bloß irgendeine Überprüfung der Handfeuerlöscher vorzunehmen, sondern nur eine solche gemäß der Ö-Norm F 1052 und weiters, daß er über genau diese vorgenommene Überprüfung bis zum 1. April 1991 an die Gewerbebehörde hätte schriftlich zu berichten gehabt. Es liegt auf der Hand, daß die vom Berufungswerber (nur) behauptete Anbringung von Überprüfungszertifikaten (welcher?) an den Handfeuerlöschern selbst die Auflage 5.

nicht erfüllen kann.

Daraus erhellt auch, daß der Vorwurf des Verfahrensmangels, den der Berufungswerber darin verwirklicht sieht, daß die belangte Behörde sich nicht im Rahmen einer Betriebsbesichtigung über die an den Handfeuerlöschern angebrachten Zertifikaten Kenntnis verschafft hätte, ins Leere geht.

Im Ergebnis ist das Berufungsvorbringen nicht geeignet, den Berufungswerber im Spruchpunkt 3. zu entlasten.

5.3. Zum Spruchpunkt 4.

Auch hier bestreitet der Berufungswerber nicht den maßgebenden Sachverhalt. Er wendet, rechtlich argumentierend, ein, er habe die Auflage "bislang nicht eingehalten", weil der Betrieb ohnedies am 31. Dezember 1992 geschlossen werde und die mit der Erfüllung der Auflage verbundenen Kosten in keiner Relation zu einer (nur) noch dreimonatigen Betriebsfortführung stünden.

Auch hier verkennt der Berufungswerber den Pflichten-Rahmen, in den die Gesellschaft als Inhaberin der Betriebsanlagengenehmigung durch den zugrundeliegenden Auflagen-Bescheid hineingestellt ist, völlig. Auf die sinngemäß geltenden Ausführungen zu P. 5.1. (letzter Absatz) wird verwiesen.

Der Berufungswerber muß sich vorhalten lassen, daß auch die hier gegenständliche Bescheidauflage 6. betreffend die Absauganlage im Tauchlackierraum etc. bis zum 1. April 1991 nachweispflichtig hätte erfüllt werden müssen. Sofern der Berufungswerber mit seinem Vorbringen die Unverhältnismäßigkeit der Auflagenvorschreibung einwenden wollte, übersieht er hier, daß er diesen Einwand im Grunde des § 79 Abs.1 GewO 1973 schon anläßlich der Vorschreibung der Auflage hätte vorbringen müssen. Im Zuge des Strafverfahrens ginge, was die Verwirklichung des objektiven Tatbildes betrifft, der Einwand der Unverhältnismäßigkeit völlig ins Leere und wäre darüber hinaus auch im Hinblick darauf, daß diese Auflage schon mit Bescheid vom 30. Oktober 1990 vorgeschrieben worden ist und bis zum 1. April 1991 hätte erfüllt sein müssen, nicht zielführend.

5.4. Zum Spruchpunkt 5.

Auch zu diesem Tatvorwurf und dem Entlastungsversuch des Berufungswerbers ist in Erinnerung zu rufen, daß die Bescheidauflage 7. in einem eindeutigen und normativen Zusammenhang mit der Auflage 9. des genannten Bescheides steht. Daraus geht auch für diese Auflage gänzlich unmißverständlich hervor, daß es Pflicht des Auflagen-Adressaten gewesen wäre, nicht nur die näher determinierte Kaminüberprüfung bis zum 1. April 1991 durchführen zu lassen, sondern auch selbst die Nachweise (Befunde) darüber der Gewerbebehörde vorzulegen. Es bedarf keiner weiteren Begründung, daß der Versuch der Pflichten-Überwälzung auf einen Dritten, nämlich auf einen nur behauptetermaßen - beauftragten Rauchfangkehrermeister den Berufungswerber im gegenständlichen Schuldspruch nicht entlasten kann.

5.5. Zum Spruchpunkt 6.

Zu diesem Tatvorwurf argumentiert der Berufungswerber ähnlich wie zum Spruchpunkt 4., sodaß ihm sinngemäß das dort Ausgeführte entgegengehalten werden kann. Auch hier kann der vom Berufungswerber vorgebrachte Hinweis auf die Kosten der Auflagenerfüllung in Relation zu der von ihm behaupteten dreimonatigen "Restlaufzeit" der Heizungsanlage zu seiner Entlastung nichts beitragen.

6. Zusammenfassend gilt für sämtliche, den Spruchpunkten 2.

bis 6. zugrundegelegte Auflagen des bezeichneten Bescheides des Landeshauptmannes vom 30. Oktober 1990, daß ihnen im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (zB Erk. v.

25.2.1992, 92/04/0164) eine hinreichend genaue Aussage über ihren normativen Gehalt entnommen werden kann. Gegenteiliges hat der Berufungswerber auch nicht eingewendet.

Insoweit der Berufungswerber in seiner Schlußausführung in der Rechtsmittelschrift sich neuerlich und grundsätzlich mit dem Argument der Unverhältnismäßigkeit der Auflagen verantwortet, ist ihm - wiederholend - zu entgegnen, daß Fragen zur Verhältnismäßigkeit von Auflagen im Verfahren gemäß § 77 ff GewO 1973 abzuhandeln gewesen sind; eben dies ist mit dem bezeichneten Bescheid des Landeshauptmannes vom 30. Oktober 1990 abschließend im Sinne einer Bejahung der Verhältnismäßigkeit der hier gegenständlichen Auflagen geschehen. Im übrigen verkennt der Berufungswerber, daß die Gesellschaft die Auflagen nicht erst in den letzten drei Monaten vor der von ihm mit 31. Dezember 1992 angegebenen, behaupteten Betriebsstillegung zu erfüllen gehabt hätte. Die Pflicht zur Einhaltung der Auflagen begann vielmehr schon mit Zustellung des LH-Bescheides vom 30. Oktober 1990. Bis zum Zeitpunkt der Entdeckung der Verwaltungsübertretungen am 21. Juli 1992 hatte die Gesellschaft somit insgesamt mehr als zwanzig Monate Zeit, um die Einhaltung der Auflagen besorgt zu sein.

7. Da auch sonst Entschuldigungsgründe zu den Spruchpunkten 2. bis 6. weder vorgebracht werden noch hervorgekommen sind und Zweifel an der Täterschaft insgesamt nicht bestehen, waren die Schuldsprüche zu bestätigen.

Dabei dient die Verfügung des Austausches eines Wortes im Spruchpunkt 2. des Straferkenntnisses der Beseitigung eines offensichtlichen (bloß sprachlichen) Versehens. Die gleichzeitig verfügte Änderung des Spruchelements gemäß § 44a Z3 VStG hingegen dient der vorliegend gebotenen (und dem unabhängigen Verwaltungssenat im Grunde des § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG aufgetragenen) Richtigstellung der hier angewendeten Strafnorm (VwGH v. 23.11.1993, 93/04/0149).

8. Zur Strafbemessung Der vom Berufungswerber hilfsweise gestellte Antrag, die verhängten Strafen in "bedeutend geringere" Strafen abzuändern, ist mit keiner näheren Begründung versehen und zeigt nicht auf, auf Grund welcher Umstände die Herabsetzung der Strafen aus der Sicht des Berufungswerbers gerechtfertigt sein soll.

Die belangte Behörde weist im Straferkenntnis zutreffend darauf hin, daß die mit je 2.000 S festgesetzten Geldstrafen "im absolut untersten Bereich" des gesetzlichen Strafrahmens liegen (nur je ein Fünftzehntel der Höchststrafe). Da zudem die belangte Behörde in ihrem Strafbemessungsverfahren offensichtlich nach den Grundsätzen des § 19 Abs.1 und 2 VStG vorgegangen ist, und auch die Ersatzfreiheitsstrafen mit je zwei Tagen im Grunde des § 16 Abs.2 VStG nicht unverhältnismäßig zu dem zugrundegelegten, erkennbar mild bewerteten Unrechts- und Schuldgehalt der Taten ausgemessen sind, war insgesamt auch der Ausspruch über die Strafen zu bestätigen.

Zu II.:

Der Ausspruch über die Beiträge zu den Verfahrenskosten hat seinen Grund in den angeführten Gesetzesbestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Mag. Gallnbrunner