VwSen-420269/35/Kl/Rd

Linz, 03.06.2002

VwSen-420269/35/Kl/Rd Linz, am 3. Juni 2002

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Beschwerde des Herrn M, ursprünglich vertreten durch Rechtsanwalt, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch drei Beamte des Gendarmeriepostens S am 9.9.1999 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 12.1.2000 und 16.5.2002, zu Recht erkannt:

Zu I.: Art. 129a Abs.1 Z2 B-VG i.V.m. § 67a Abs.1 Z2, § 67c und § 67d Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG idgF;

Zu II.: § 79a AVG iVm § 1 Z3, 4, 5 UVS-Aufwandersatzverordnung 2001, BGBl. II Nr. 499/2001.

1. Mit dem vom Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) eingebrachten Schriftsatz vom 13.10.1999, eingelangt beim unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich am 18.10.1999, wurde Beschwerde wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 129a Abs.1 Z2 B-VG erhoben und die Verletzung in verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten (Art. 3 MRK) sowie die Verletzung einfachgesetzlich gewährleisteter Rechte gerügt.

In der Beschwerdedarstellung zum Sachverhalt wird vorgebracht, dass ca. drei Wochen vor dem verfahrensgegenständlichen Tag des 9.9.1999 im Lokal "S" in S in der Nähe von S aus dem Lokal ein Automat, der im Eigentum der S GmbH stehe, gestohlen worden sei. Als Täter sei ein gewisser Herr H ausgeforscht worden; dieser habe während der Geschäftszeit den Automaten aus dem Lokal mitgenommen und in sein Auto gepackt.

Am 9.9.1999 habe der Bf als Angestellter der Firma S GmbH wegen dieses Vorfalles bei der Gendarmerie in S vorgesprochen. Es sei dem Bf mitgeteilt worden, dass bei Herrn H keine Alkoholkontrolle durchgeführt wurde, obwohl dieser offensichtlich alkoholisiert gewesen sei. Der im Eigentum der Firma S GmbH befindliche Automat sei im Fahrzeug des Herrn H sichergestellt worden und würde sich der Automat auch am Gendarmerieposten befinden, weil ein Verwaltungsstrafverfahren wegen Glücksspiel vorliegen würde.

Der Bf habe daraufhin die Beamten nach deren Dienstnummern gefragt, welche ihm nicht gegeben worden seien. Während der Unterredung habe er ein laufendes Diktiergerät eingesteckt gehabt. Er sei dann aufgefordert worden, den Posten zu verlassen. Als er dabei den aufnehmenden Beamten nochmals um dessen Dienstnummer gefragt habe, sei er von drei Gendarmeriebeamten attackiert und geschlagen worden. Dabei sei auch das Diktiergerät aus seiner Tasche gefallen, welches von den Beamten beschlagnahmt worden sei. Durch den Angriff der Gendarmeriebeamten habe er eine Verletzung am rechten Auge und an der linken Schulter erlitten. Der Bf wurde dann zunächst im Krankenhaus Gmunden und in weiterer Folge bei seinem Arzt behandelt.

Hinsichtlich des Diktiergerätes sei der Bf dann von der Bezirkshauptmannschaft, von Herrn D, angerufen worden, dass er sich das Diktiergerät abholen könne. Ihm sei dann neben dem Diktiergerät auch ein Erlagschein über 1.100 Schilling von der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck übergeben worden mit dem Hinweis, dass bei Einzahlung des Betrages die Angelegenheit erledigt sei. Bei Überprüfung der im Diktiergerät befindlichen Kassette habe er feststellen müssen, dass eine Löschung bezüglich desjenigen Teiles durchgeführt worden sei, welcher den Angriff der Gendarmeriebeamten betraf. Verblieben auf der Kassette sei nur der Teil bis zur Anfrage über die Dienstnummer. Am Ende des Bandes könne man noch hören, dass die Beamten offensichtlich das Tonband manipuliert hätten.

Die Beschwerdelegitimation ergebe sich daraus, dass der Bf durch Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten verletzt worden sei; die sechswöchige Beschwerdefrist sei gewahrt.

Unter den Beschwerdegründen führt der Bf aus, dass der Verfassungsgerichtshof ausgesprochen hat, dass nicht jede unzulässige Anwendung von Körperkraft zwingend auch Art. 3 MRK verletzt, sondern dass physische Zwangsakte gegen das in Art. 3 MRK statuierte Verbot "erniedrigender Behandlung" vielmehr nur dann verstoßen, wenn qualifizierend hinzutritt, dass ihnen die Menschenwürde beeinträchtigende gröbliche Missachtung des Betroffenen als Person zu eigen ist (vgl. VfSlg. 9385 aus 1982, 10546 aus 1985, 12747 aus 1991). Gerade dies treffe hier zu. Keineswegs seien die Gendarmeriebeamten berechtigt gewesen, den Bf bei der Frage hinsichtlich der Dienstnummer zu misshandeln oder gar zu verletzen. Die Schläge der drei Gendarmeriebeamten würden daher offenkundig gegen Art. 3 MRK verstoßen. Durch die gesetzten Amtshandlungen sei er daher im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht, keiner unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung unterworfen zu werden, verletzt worden.

Abschließend beantragt der Bf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung sowie die Fällung folgenden Erkenntnisses:

"Der Beschwerdeführer ist dadurch, dass er bei seiner Vorsprache bei der Gendarmerie in S von drei Gendarmeriebeamten geschlagen und verletzt wurde, im Recht, keiner unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung unterworfen zu werden (Art. 3 EMRK), verletzt worden.

Der Bund (Bundesminister für Inneres) als Rechtsträger der belangten Behörde ist schuldig, dem Beschwerdeführer gemäß § 79a AVG 1991 die Kosten dieses Verfahrens binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu bezahlen."

2.1. Die belangte Behörde hat auf Ersuchen des unabhängigen Verwaltungssenates vom 20.10.1999 die bezughabenden Verwaltungsakte übermittelt und die Gegenschrift vom 9.11.1999, Zl. Sich96-1305-1999, erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde beantragt, da in der Amtshandlung der Gendarmeriebeamten des Gendarmeriepostenkommandos S keine Verletzung nach Art. 3 EMRK zu erkennen sei und daher die Beschwerdelegitimation als nicht begründet erachtet werde.

Nach Darstellung der belangten Behörde habe der Bf am 30.8.1999 am Gendarmerieposten S bei RI H die Anzeige erstattet, dass ein von ihm im Imbissstand "S" in S, aufgestellter Unterhaltungsautomat während der Betriebszeit von Helmut H gestohlen worden sei.

Daraufhin sei die Fahndung nach H eingeleitet und dieser am selben Tag noch angetroffen worden. Er habe sofort zugegeben, dass er den Automaten entwendet hatte. Im Zuge der Erhebungen sei festgestellt worden, dass es sich bei dem Automaten um einen verbotenen Pokerautomaten handelte und entgegen den Bestimmungen des Oö. Spielapparategesetzes Gewinne ausbezahlt worden seien.

Gegen den Bf sei daraufhin wegen Verdachts der Übertretung nach dem Oö. Spielapparategesetz Anzeige bei der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck erstattet worden.

Der Bf sei am 9.9.1999 gegen 13.45 Uhr zum Gendarmerieposten S gekommen, um sich offensichtlich über die Anzeige gegen ihn bei RI H zu beschweren. RI T habe sich zu dieser Zeit bei RI H befunden und habe so zunächst die Amtshandlung mitverfolgen können. Der Bf habe dem Beamten vorgeworfen, dass sie den von H begangenen Diebstahl "decken" würden und wahrscheinlich mit diesem offenbar verwandt seien. In weiterer Folge habe er die Beamten mit den Worten "Trotteln und Affen" beschimpft und zwar in einer derart lauten Weise, dass GI B in der Nebenkanzlei dies mithören konnte und gleichfalls in den Journaldienstraum gekommen sei, um die Kollegen zu unterstützen. Der Bf sei von RI H aufgefordert worden, sein Verhalten einzustellen, was dieser jedoch nicht getan habe; er habe laut weitergeschimpft. Daraufhin sei er von RI H und GI B zum Verlassen der Dienststelle aufgefordert worden. Auch dieser Aufforderung sei der Bf nicht nachgekommen, sodass er von RI H und GI B unter Anwendung von gelinder Körperkraft von der Dienststelle teilweise ziehend und schiebend hinausbefördert worden sei.

Gegen den Bf sei daraufhin von RI H Anzeige wegen des Verdachts der Übertretung nach §§ 81 und 82 SPG an die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck erstattet worden.

Am 15.9.1999 langte schließlich eine Verletzungsanzeige des Landeskrankenhauses Gmunden beim Bezirksgendarmeriekommando ein. Dieser ist zu entnehmen, dass der Bf dort am 9.9.1999 um 15.00 Uhr ambulant behandelt wurde. Der Bf gab dabei an, dass ihm am Gendarmerieposten S von einem Gendarmeriebeamten der linke Arm auf den Rücken gedreht worden sei und dass er einen Faustschlag in das Gesicht und im Bereich des rechten Auges bekommen habe. Diagnostiziert wurde eine Schädelprellung, ein Hämatom unterhalb des rechten Auges und eine Zerrung der linken Schulter (Verletzungsgrad leicht). Auf Grund dieser Verletzungsanzeige wurden vom BGK-Kdt-Stv. Hptm S Erhebungen geführt und dem Landesgendarmeriekommando für Oberösterreich berichtet.

Von den Gendarmeriebeamten H, B und T sei anlässlich eines Gedächtnisprotokolls einstimmig angegeben worden, dass die Verletzungen nicht durch die Amtshandlung hervorgerufen sein können. Es sei zwar gelinde Körperkraft angewendet worden, jedoch sei dabei eine Verletzung eher auszuschließen. Keinesfalls hätten sie M in das Gesicht oder gegen das Auge geschlagen. Diese Verletzungsbehauptung erscheine als Schutzbehauptung des M. Die Erhebungen des Bezirksgendarmeriekommandos hätten ergeben, dass bei der Anwendung der Körperkraft durch eine Armwinkelsperre am Rücken die Verletzung an der linken Schulter verursacht worden sein könnte.

Eigenartig erscheine der Umstand, dass Herr M als offenbar Geschädigter einerseits zunächst nicht Anzeige beim Bezirksgendarmeriekommando Vöcklabruck erstattet hatte und andererseits trotz vielfacher Versuche des Hptm. S, BGK Vöcklabruck, nicht bereit gewesen sei, zum BGK zu kommen, um an der Sachverhaltsdarstellung mitzuwirken. Hptm. S habe zweimal telefonisch mit M sprechen und ihn einladen können, zu kommen. Bei diesen Telefonaten habe M jedoch mehrmals dem BGK Vöcklabruck unterstellt, "dass ihm auch dort etwas passieren könne", womit er offensichtlich gemeint habe, dass er am BGK Vöcklabruck geschlagen werden könnte.

Von der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck werde die Vorgangsweise der Gendarmeriebeamten als rechtmäßig erachtet. Das Verhalten des M stelle eine Verwaltungsübertretung nach § 81 bzw. § 82 SPG dar, sodass die Beamten nicht nur berechtigt sondern verpflichtet gewesen seien, entsprechend einzuschreiten.

Die Anwendung der Zwangsgewalt habe auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gemäß § 29 SPG entsprochen. M habe auf Grund seines Verhaltens allerdings damit rechnen müssen, dass er bei Anwendung von Körperkraft auch verletzt werden könnte, insbesondere dann, wenn er dagegen Widerstand leiste, wie dies auch erfolgt sei.

Eigenartig erscheine auch die Vorgehensweise des M in Bezug auf das durchgeführte Strafverfahren nach § 82 Abs.1 SPG. M habe den zuständigen Sachbearbeiter der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck, AR D, telefonisch kontaktiert, um über die weitere Vorgangsweise hinsichtlich des beschlagnahmten Spielapparates und Diktiergerätes Auskunft zu bekommen. Nach Kenntnisnahme des Sachverhaltes sei M von sich aus bereit gewesen, persönlich in das Amt zu kommen, um das Strafverfahren durchführen zu können. Am 21.9.1999 sei M daher zur Behörde gekommen und sei mit ihm nach Klärung der Sach- und Rechtslage das Strafverfahren nach § 82 Abs.1 SPG abgeschlossen worden. Dabei habe er die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nach § 82 Abs.1 SPG vollinhaltlich zugegeben und die gegen ihn ausgesprochene Geldstrafe von 1.000 S samt Rechtsmittelverzicht zur Kenntnis genommen, was er auch mit zwei Unterschriften bestätigt habe.

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat für den 21.12.1999 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt, welche auf Grund telefonischen Ersuchens vom 16.12.1999 des Vertreters des Bf - der Bf hatte für denselben Termin eine Zeugenladung vor Gericht - auf 12.1.2000 verlegt wurde. An diesem Tag fand die Verhandlung sodann in Anwesenheit des Beschwerdevertreters - ohne den Bf, den sein Vertreter wegen Erkrankung entschuldigte - sowie des Vertreters der belangten Behörde, AR D, statt. Es wurde die Kopie einer Anzeige des Bf gegen die drei Gendarmeriebeamten wegen Verdachts der schweren Körperverletzung nach §§ 83 ff StGB an das LG Wels vorgelegt. Weiters legte der Rechtsvertreter eine Kopie der Krankengeschichte beim Allgemeinen öffentlichen Landeskrankenhaus Gmunden vom 9.9.1999 vor, welche zum Akt genommen wurde. Beweis wurde in dieser Verhandlung aufgenommen durch Einvernahme der Zeugen RI H, GI B sowie RI T, alle drei vom Gendarmerieposten Schwanenstadt. Daraufhin beantragte der Rechtsvertreter des Bf sowohl den Bf einzuvernehmen, als auch das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über das Strafverfahren wegen der Körperverletzung auszusetzen; die Verhandlung wurde sodann zur Einvernahme des Bf vertagt. Mit Beschluss des unabhängigen Verwaltungssenats vom 18.1.2000, Zl. VwSen-420269/20/Kl/Rd, wurde das Beschwerdeverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Strafanzeige wegen Körperverletzung durch das LG Wels ausgesetzt. Mit Urteil des LG Wels, Abt. 13, vom 30.10.2001, Zl. EVr 1137/99, 13 EHv 41/00, wurde der Gendarmeriebeamte H von dem wider ihn erhobenen Strafantrag, er habe am 9.9.1999 in S als Beamter unter Ausnützung der ihm durch seine Amtstätigkeit gebotenen Gelegenheit, nämlich als Gendarmeriebeamter, M durch einen Faustschlag in das Gesicht, der eine Schädelprellung und ein Hämatom unter dem rechten Auge zur Folge hatte, vorsätzlich am Körper verletzt und hiedurch begangen das Vergehen der Körperverletzung unter Ausnutzung einer Amtsstellung nach §§ 83 Abs.1, 313 StGB gemäß § 259 Z3 StPO freigesprochen. In der Folge wurde vom unabhängigen Verwaltungssenat eine Fortsetzung der öffentlichen mündlichen Verhandlung für den 16.5.2002 um 10.30 Uhr anberaumt. Am 15.5.2002 um 14.00 Uhr verständigte die Rechtsanwaltskanzlei den Oö. Verwaltungssenat davon, dass das Vollmachtsverhältnis mit dem Bf schon längere Zeit gekündigt ist und daher von der Kanzlei niemand zur Verhandlung erscheinen wird; auch könne der Bf nicht erreicht werden. Seine Adresse sei nunmehr L. Die zuvor unter der dem Oö. Verwaltungssenat bekannten Adresse, S versuchte Zustellung der Ladung an den Bf konnte daher nicht bewirkt werden. In der am 16.5.2002 fortgesetzten Verhandlung wurde nach Darstellung des bisherigen Verfahrensganges nunmehr Beweis aufgenommen durch Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten, insbesondere auch in die im Akt befindlichen Kopien des Strafaktes des LG Wels. Der Vertreter der belangten Behörde verwies auf die Ausführungen in der Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

3.2. Nach dem Ergebnis der Verhandlung und den aktenkundigen Beweisurkunden steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest:

3.2.1. Am 9.9.1999 kam der Bf gegen 13.45 Uhr auf den Gendarmerieposten S, um sich über die Anzeige gegen ihn wegen des beschlagnahmten Pokerautomaten bei RI H zu beschweren. Zunächst teilte RI H dem Bf mit, dass sich der sichergestellte Pokerautomat am Gendarmerieposten befindet, weil gegen ihn der Verdacht einer Übertretung nach dem Oö. Spielapparategesetz bestehe sowie dass bei Herrn H, gegen den der Verdacht des Diebstahls bestehe, keine Alkoholkontrolle durchgeführt wurde. Daraufhin hat der Bf diesen und den ebenfalls anwesenden RI T beschimpft und gesagt, dass sie den von H begangenen Diebstahl "decken" würden und wahrscheinlich einer der Beamten mit diesem verwandt sei. In weiterer Folge beschimpfte er die beiden Beamten immer lauter werdend und aggressiv gestikulierend und schreiend unter anderem mit den Worten "Trotteln und Affen", sodass GI B aus einem nebengelegenen Büro in den Journaldienstraum kam, um die Kollegen zu unterstützen. Der Bf wurde von RI H aufgefordert, sein Verhalten einzustellen, weil ansonsten eine Wegweisung vom Gendarmerieposten erfolgen wird. Dieser stellte jedoch trotz der Abmahnung sein Verhalten nicht ein und schimpfte laut weiter. Daraufhin wurde er von RI H und GI B zum Verlassen der Dienststelle aufgefordert. Auch dieser Aufforderung kam der Bf nicht nach. Sodann wurde der Bf mittels Transportgriff von RI H und GI B unter Anwendung von gelinder Körperkraft von der Dienststelle teilweise ziehend und schiebend den Gang entlang vor die Eingangstür hinausbefördert, indem sie ihn, RI H links und GI B rechts, jeweils mit beiden Händen am Oberarm packten. Dagegen wehrte sich der Bf weder mit Worten noch mit aktiver Körperkraft, sondern leistete bloß passiven Widerstand derart, dass er nur dann einen Schritt setzte, wenn er von den Beamten durch deren Körperkraft dazu gezwungen wurde. Vor der Eingangstür ist dem Bf dann ein Diktiergerät aus der Kleidung herausgefallen. RI H hat es aufgehoben und an sich genommen und sodann die Eingangstür zum Posten zugemacht. Die drei Gendarmeriebeamten haben sich dann das im sichergestellten Diktiergerät befindliche Tonband angehört, auf dem der Beginn der Amtshandlung aufgezeichnet war, da der Bf das Diktiergerät einschaltete, ehe er den Gendarmerieposten betrat. Auf dem kurzen Tonband befanden sich keine verwertbaren Beweise hinsichtlich der durchgeführten Maßnahme. Es wurde von den drei Gendarmeriebeamten die Aufzeichnung nicht manipuliert.

Im Allgemeinen Öffentlichen Landeskrankenhaus Gmunden wurden beim Bf am 9.9.1999 um 15.00 Uhr eine Schädelprellung, ein Hämatom unterhalb des rechten Auges sowie eine Zerrung der linken Schulter als Verletzungen diagnostiziert und im Unfall-Ambulanzbericht vom 13.9.1999 beschrieben, verursacht laut Angaben des Bf durch einen Faustschlag in das rechte Auge durch einen Gendarmeriebeamten. Am 15.9.1999 langte schließlich eine diesbezügliche Verletzungsanzeige beim GP S ein.

Zwei der im Landeskrankenhaus Gmunden am 9.9.1999 um 15.00 Uhr diagnostizierten Verletzungen, nämlich die Schädelprellung sowie das Hämatom unterhalb des rechten Auges wurden dem Bf keinesfalls von den drei Gendarmeriebeamten RI H, GI B und RI T zugefügt. Letzterer hat den Bf während der gesamten Amtshandlung nicht berührt. Die beim Bf angewendete Zwangsgewalt (Transportgriffe) wurde von den Beamten RI H und GI B ausgeübt. Hinsichtlich der an der linken Schulter des Bf diagnostizierten Zerrung ist ein ursächlicher Zusammenhang mit dem von RI H angewandten Transportgriff nicht gänzlich auszuschließen, wenn auch als erwiesen gilt, dass dieser beim Bf keine Armsperre vornahm.

3.2.2. Die getroffenen Tatsachenfeststellungen gründen sich auf den Akteninhalt sowie auf die im Wesentlichen übereinstimmenden und gut nachvollziehbaren Angaben der als Zeugen einvernommenen Gendarmeriebeamten und auf die ausgewerteten Beweisurkunden, insbesondere die Auszüge des Gerichtsaktes des LG Wels. Die Darstellung des Bf, wonach ihn die drei genannten Beamten attackiert und geschlagen hätten, war nicht glaubhaft. Ebenso wenig glaubwürdig erscheint der im Landeskrankenhaus Gmunden vom Bf angegebene Unfallhergang, wonach ihm ein Gendarmeriebeamter einen Schlag auf das rechte Auge versetzt habe. Hinsichtlich einer derartigen Gewaltausübung durch RI H steht dem auch das Urteil des LG Wels entgegen. Was die Verletzung des Bf an seiner linken Schulter betrifft, entspricht es nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates der allgemeinen Lebenserfahrung, dass man bei einem unfreiwilligen - unter Anwendung gelinder Körperkraft durchgeführten schiebenden bzw. ziehenden - Transport wie dem gegenständlichen eine leichte Verletzung (Zerrung) an einer Schulter erleidet.

Die Glaubwürdigkeit des Bf scheint, abgesehen von seinen unterschiedlichen Tatversionen, insbesondere dadurch erschüttert, dass er es als offenbar Geschädigter unterlassen hat, sofort Anzeige beim BGK Vöcklabruck zu erstatten und auch in weiterer Folge an der Aufklärung des Sachverhalts offensichtlich nicht besonders interessiert war, zumal das sichergestellte Tonband keine für die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts wesentlichen Erkenntnisse brachte. Vielmehr unterstellte der Bf den ermittelnden Beamten eine Manipulation der von ihm getätigten Aufzeichnung. Schließlich wollte sich der Bf als anzeigender Geschädigter mit einem Anwalt besprechen, was für einen Anzeigenden eine ungewöhnliche Vorgangsweise ist. Auch in der Verhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat scheiterte seine von seinem Rechtsvertreter beantragte Einvernahme an dem nicht bekannt gegebenen Wechsel der Ladungsanschrift und an seinem Nichterscheinen. Hätte der Bf tatsächlich Interesse an der Klärung und Feststellung des Sachverhalts gehabt, so hätte er bzw. sein Anwalt unverzüglich seine Adressenänderung bekannt gegeben und andererseits wäre von ihm oder dem eingeschalteten Anwalt die Endigung des Vollmachtsverhältnisses dem Oö. Verwaltungssenat rechtzeitig mitgeteilt worden.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

Gemäß Art. 129a Abs.1 Z2 B-VG iVm § 67a Abs.1 Z2 AVG erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein (sog. Maßnahmenbeschwerde), ausgenommen Finanzstrafsachen des Bundes.

Die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt setzt nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts die unmittelbare Anwendung physischen Zwanges oder die Erteilung eines Befehles mit unverzüglichem Befolgungsanspruch voraus (vgl. VwGH 14.12.1993, 93/05/0191; VfSlg 11935/1988; VfSlg 10319/1985; VfSlg 9931/1984 und 9813/1983). Die bloße Untätigkeit einer Behörde erfüllt diesen Begriff nicht (vgl. VfSlg 9813/1983; VfSlg 9931/1984; VfSlg 10319/1985, VfSlg 11935/1988). Für die Ausübung von Zwangsgewalt ist ein positives Tun begriffsnotwendig (vgl. VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9461 A/1977; VfSlg 6993/1973; VfSlg 4696/1964). Dieses kann auch in einem schlüssigen Tun i.S.d. § 863 ABGB bestehen (vgl. Oberndorfer, Die österreichische Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1983, 74).

Voraussetzung für die Zulässigkeit einer sog. Maßnahmenbeschwerde ist daher, dass gegen den Beschwerdeführer physischer Zwang ausgeübt wurde oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehles droht (vgl. mwN Walter/Mayer, Grundriss des österreichischen Bundesverfassungsrechts, 8. Auflage, 1996, Rz 610).

Im Übrigen dient der subsidiäre Rechtsbehelf der Maßnahmenbeschwerde nur dem Zweck, Lücken im Rechtsschutzsystem zu schließen. Zweigleisigkeiten für die Verfolgung ein und desselben Rechts sollten mit der Maßnahmenbeschwerde nicht geschaffen werden. Was im Verwaltungsverfahren ausgetragen werden kann, ist daher kein zulässiger Gegenstand einer Maßnahmenbeschwerde (vgl. z.B. VwGH 18.3.1997, 96/04/0231; VwGH 17.4.1998, 98/04/0005). Das gilt auch dann, wenn das für die Rechtsdurchsetzung zur Verfügung stehende Verwaltungsverfahren allenfalls länger dauert (vgl. VwGH 15.6.1999, 99/05/0072, 0073, 0074 mwN). Demnach sind auch Zwangsmaßnahmen kein tauglicher Beschwerdegegenstand, wenn sie im Verwaltungsverfahren bekämpft werden können (vgl. VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9.461 A/1977 und VwSlg 9.439 A/1977).

Im gegenständlichen Fall richtet sich die zulässige Beschwerde gegen das Verhalten dreier Gendarmeriebeamte des GP S, wenn sich der Bf dadurch, dass er bei seiner Vorsprache bei der Gendarmerie in S von drei Gendarmeriebeamten geschlagen und verletzt wurde, im Recht, keiner unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung unterworfen zu werden verletzt erachtet.

In Art. 3 MRK ist verfassungsrechtlich normiert, dass niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden darf.

Die Anwendung von Körperkraft kann gegen Art. 3 MRK verstoßen. Der VfGH hat dies für Ohrfeigen (VfSlg 8.296/1978, 10.052/1984), Fußtritte (VfSlg 10.250/1984, 11.095/1996, 11.144/1986, 11.230/1987, 11.687/1988) und Schläge (VfSlg 8.645/1979, 10.250/1984, 11.096/1986, 11.170/1986, 11.328/1987, 11.421/1987, 12.603/1991) mehrfach ausgesprochen.

Nach der Judikatur des VfGH verstößt eine den Grundsätzen des Waffengebrauchsrechts 1969 entsprechende verhältnismäßige und maßhaltende Zwangsausübung nicht gegen Art. 3 MRK (vgl. VfSlg 9.298/1981, 10.250/1984, 10.321/1985, 10.427/1985, 11.809/1988, 12.271/1990). Vielmehr verstößt ein physischer Zwangsakt gegen das in der genannten Verfassungsbestimmung statuierte Verbot "erniedrigender und unmenschlicher Behandlung" nur dann, wenn qualifizierend hinzutritt, dass ihm eine die Menschenwürde beeinträchtigende, gröbliche Missachtung des Betroffenen als Person zu eigen ist (vgl. Nachweise bei Mayer, BVG², 530, II.1. zu Art 3 MRK; VfSlg. 9983/1984; VfSlg. 10.378/1985; VfSlg. 10.837/1986 uva.).

Die einfachgesetzliche Bestimmung des § 81 Abs.2 SPG besagt, dass von der Festnahme eines Menschen, der bei einer Störung der öffentlichen Ordnung auf frischer Tat betreten wurde und der trotz Abmahnung in der Fortsetzung der strafbaren Handlung verharrt oder sie zu wiederholen sucht (§ 35 Z3 VStG), die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes abzusehen haben, wenn die Fortsetzung oder Wiederholung der Störung durch Anwendung eines oder beider gelinderer Mittel (Abs.3) verhindert werden kann. Nach Abs.3 leg.cit. kommen als gelindere Mittel folgende Maßnahmen der unmittelbaren Befehls- und Zwangsgewalt in Betracht: 1. die Wegweisung des Störers vom öffentlichen Ort; 2. das Sicherstellen von Sachen, die für die Wiederholung der Störung benötigt werden.

Es begeht eine Verwaltungsübertretung gemäß § 82 Abs.1 SPG, wer sich trotz vorausgegangener Abmahnung gegenüber einem Organ der öffentlichen Aufsicht, während dieses seine gesetzlichen Aufgaben wahrnimmt, aggressiv verhält und dadurch eine Amtshandlung behindert. Diese Verwaltungsübertretung stellt im Sinne des VStG ein Offizialdelikt dar, das die Beamten nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, entsprechend einzuschreiten.

Es ist erwiesen, dass der Bf trotz (mehrmaliger) Abmahnung sein lautstarkes und (vor allem) verbal aggressives Verhalten gegenüber den drei anwesenden Gendarmeriebeamten nicht einstellte, nachdem ihm RI H mitteilte, dass sich der sichergestellte Pokerautomat am Gendarmerieposten befindet, weil gegen ihn der Verdacht einer Übertretung nach dem Oö. Spielapparategesetz bestehe sowie dass bei Herrn H, gegen den der Verdacht des Diebstahls bestehe, keine Alkoholkontrolle durchgeführt wurde. Der Bf warf den sodann anwesenden drei Beamten aggressiv gestikulierend vor, sie würden Herrn H "decken" und einer von ihnen müsse mit diesem verwandt sein. Dadurch wurde die ursprünglich von RI H allein durchgeführte Amtshandlung anlässlich der Vorsprache des Bf, nämlich Ermittlungen im Zusammenhang mit der Anzeige gegen den Bf bei der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck wegen des gegen ihn gerichteten Verdachts, behindert.

Da der Bf sein aggressives Verhalten trotz vorausgegangener Abmahnung nicht einstellte, wären die Beamten gemäß § 81 Abs.2 SPG nicht nur berechtigt sondern sogar verpflichtet gewesen, den Bf gemäß § 35 Z3 VStG festzunehmen, wenn sie die Fortsetzung der Störung durch Anwendung eines entsprechenden gelinderen Mittels nicht verhindern hätten können. Erwiesen ist, dass die gegenüber dem Bf und Störer gemäß § 81 Abs.3 Z1 SPG ausgesprochene Wegweisung - eine Maßnahme der unmittelbaren Befehlsgewalt -, die ein gelinderes Mittel im Sinne des Abs.2 leg.cit. darstellt, nicht den gewünschten und erforderlichen Erfolg erzielte; der Bf beharrte in seinem Verhalten. Es standen den drei Gendarmeriebeamten somit keine "nichteingreifenden Mittel" im Sinne des § 28 Abs.2 SPG mehr zur Verfügung, um den Bf zur Einstellung seines (vor allem verbal) aggressiven Verhaltens zu bringen. Die drei Organe waren daher gemäß § 50 Abs.1 SPG ermächtigt, die ihnen vom SPG eingeräumten Befugnisse mit unmittelbarer Zwangsgewalt durchzusetzen. Sie haben dem anwesenden Betroffenen die Ausübung der unmittelbaren Zwangsgewalt im Sinne des § 50 Abs.2 SPG angedroht und angekündigt; es erfolgte schließlich auch die Anwendung dieser Gewalt unter Beachtung der Bestimmungen des Waffengebrauchsgesetzes 1969 (§ 50 Abs.3 SPG).

Der Eingriff in Rechte des Bf erwies sich im Sinne des § 29 Abs.1 SPG als erforderlich und durfte dennoch nur geschehen, soweit er die Verhältnismäßigkeit zum Anlass und zum angestrebten Erfolg wahrte. Es ist festzustellen, dass die Anwendung der Zwangsgewalt nicht gegen § 29 SPG verstieß und die Interessensabwägung im Einklang mit den in Abs.2 leg.cit. normierten Kriterien vorgenommen wurde, indem der Bf von RI H und GI B mittels Transportgriffen ziehend und schiebend von der Dienststelle wegbefördert wurde. Es wurde so in der gegenständlichen Situation die am wenigsten beeinträchtigende Maßnahme gesetzt, um eine drohende Festnahme abzuwenden. Die Maßnahme richtete sich nur gegen den Bf selbst, wobei der angestrebte Erfolg, nämlich die Einstellung des vom Bf an den Tag gelegten Verhaltens in einem vertretbaren Verhältnis zur ansonsten drohenden Eskalation der Situation bis hin zu körperlichen Attacken des Bf gegen die Gendarmeriebeamten und zur drohenden Festnahme des Bf stand. Während der Ausübung der Zwangsgewalt wurde auf die Schonung der Rechte und schutzwürdigen Interessen des Bf Bedacht genommen. Schließlich wurde die angewendete Zwangsgewalt beendet, sobald sich der Bf vor der Eingangstür befand, d.h. sobald die Entfernung des Störers erreicht war.

Nach dem als erwiesen festgestellten Sachverhalt ist es ausgeschlossen, dass die beim Bf am 9.9.1999 im Landeskrankenhaus Gmunden diagnostizierte Schädelprellung und die Verletzung unter dem rechten Auge dem Bf vor oder während der Durchführung dieser Maßnahme durch RI H, GI B oder RI T zugefügt wurden. Lediglich bei der Schulterverletzung ist nicht gänzlich auszuschließen, dass sie dem Bf von RI H bei der Anwendung des Transportgriffes zugefügt wurde. Selbst wenn man nun unterstellt, dass die Zerrung an der linken Schulter auf diesen physischen Zwangsakt zurückzuführen ist, so ist zu bemerken, dass wie bereits ausgeführt die Anwendung von Körperkraft allein kein durch Art. 3 MRK verpöntes Verhalten darstellt. Ein gewisses Verletzungsrisiko liegt in der Natur einer solchen Maßnahme. Der Bf musste auf Grund seines Verhaltens damit rechnen, dass er bei Anwendung der angedrohten Zwangsgewalt auch verletzt werden kann. Der Bf hätte sich diese Verletzung auf Grund seines aggressiven und uneinsichtigen Verhaltens selbst zuzuschreiben. Die Anwendung des Transportgriffes durch den Beamten H entsprach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gemäß § 29 SPG, wobei der Bf als Person nicht missachtet wurde.

Insgesamt ist im Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich nicht hervorgekommen, dass der Bf über die rechtmäßige Wegweisung und in weiterer Folge rechtmäßig gegen ihn ausgeübte Zwangsgewalt hinaus unter gröblicher Missachtung der Person des Bf von den drei Gendarmeriebeamten einer Behandlung unterzogen worden wäre, die zu einer Verletzung seiner Rechte gemäß Art. 3 MRK geführt hätte. Sohin war spruchgemäß zu entscheiden.

5. Gemäß § 79a Abs.1 AVG 1991 idgF hat die im Verfahren nach § 67c obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wird die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen oder zurückgezogen, dann ist die belangte Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei (§ 79a Abs.3 AVG). Nach § 79a Abs.6 AVG 1991 ist Aufwandersatz nur auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden.

Dem Bund als Rechtsträger, für den die belangte Behörde tätig geworden ist, gebührt im vorliegenden Fall der einfache Vorlageaufwand (41 Euro), der einfache Schriftsatzaufwand (203 Euro) sowie der einfache Verhandlungsaufwand (254 Euro) entsprechend § 1 Z3, 4 und 5 der geltenden UVS-Aufwandersatzverordnung 2001, BGBl. II Nr. 499/2001. Insgesamt waren daher dem Bund Aufwendungen in der Höhe von 498 Euro zuzusprechen.

Analog dem § 59 Abs.4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von 2 Wochen festzusetzen, zumal das Schweigen des § 79a AVG 1991 nur als planwidrige Lücke aufgefasst werden kann, sollte doch die Neuregelung idF BGBl.Nr. 471/1995 im Wesentlichen eine Angleichung der Kostentragungsbestimmungen an das VwGG bringen (vgl. Erl. zur RV, 130 BlgNR 19. GP, 14 f).

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt

Beschlagwortung:

Unmenschliche Behandlung, Körperverletzung, Maßnahme, Verfahrensaussetzung, Transportgriff, Zerrung, Verhältnismäßigkeit der Körperkraft, keine Verletzung des Art. 3 MRK