VwSen-220466/16/Schi/La

Linz, 11.05.1993

VwSen - 220466/16/Schi/La Linz, am 11. Mai 1993 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Christian Schieferer über die Berufung der Monika S, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz (Magistrat-Bezirksverwaltungsamt) vom 30.10.1992, GZ 100-1/16, wegen einer Übertretung der Gewerbeordnung nach öffentlicher mündlicher Verhandlung 1973 zu Recht erkannt:

I.: Der Berufung wird insofern Folge gegeben als die verhängte Strafe auf 8.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 8 Tage herabgesetzt werden; im übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 und 19 VStG; § 366 Abs.1 Z2 GewO 1973, BGBl.Nr. 50/1974, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl.Nr. 29/1993.

II.: Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz sind nunmehr 800 S zu leisten. Für das Berufungsverfahren entfällt jeglicher Kostenersatz.

Rechtsgrundlage: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz (Magistrat/Bezirksverwaltungsamt) hat mit dem im Spruch zitierten Straferkenntnis vom 30. Oktober 1992, GZ.: 100-1/16, die Rechtsmittelwerberin wegen Übertretung des § 366 Abs.1 Z2 GewO 1973 eine Geldstrafe von 10.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen und einen Verfahrenskostenbeitrag von 1.000 S auferlegt, weil sie zumindest am 12. Jänner 1992 um 10.00 Uhr, am 15. Jänner 1992 um 17.10 Uhr, am 18. Jänner 1992 um 15.30 Uhr, am 21. Jänner 1992 um 19.45 Uhr, am 24. Jänner 1992 um 19.45 Uhr, am 29. Jänner 1992 um 6.15 Uhr, am 8. Februar 1992 um 13.50 Uhr, am 14. Februar 1992 um 9.10 Uhr und am 3. März 1992 um 11.00 Uhr im Standort Linz, Blumauerplatz 2, das Gastgewerbe und somit ein konzessioniertes Gewerbe im Sinne des § 5 Z2 GewO 1973 in der Betriebsart eines Buffets ausgeübt hat, indem sie dort an Gäste Getränke ausgeschenkt und Speisen verabreicht habe, ohne im Besitz der dafür erforderlichen Gewerbeberechtigung gewesen zu sein.

2. In ihrer Berufung vom 23. Dezember 1992 macht die Rechtsmittelwerberin, vertreten durch ihren Rechtsanwalt Dr. Franz K, geltend, daß sie die ihr zur Last gelegte Gewerbeübertretung nicht begangen habe und daher die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens beantrage. Weiters wird ausgeführt, daß ihr tatsächlich das vorliegende Straferkenntnis erst am 22. Dezember 1992 dadurch zugekommen ist, daß es ihr vom Masseverwalter Dr. K ausgehändigt worden war. Um Erörterungen darüber zu vermeiden, wann eine Zustellung an sie als bewirkt zu gelten habe, gehe sie vom Zustelldatum 10. Dezember 1992 aus, weshalb ihr tatsächlich zur Vorbereitung und Ausführung der Berufung ein Zeitraum von zwei Tagen zur Verfügung gestanden habe, innerhalb dessen weder ihr noch ihren Vertreter Akteneinsicht möglich gewesen sei. Sie müsse daher ihr weiteres Vorbringen zu dieser Berufung durch ihren ausgewiesenen Vertreter vorbehalten.

In einem ergänzenden Schriftsatz vom 15.3.1993 weist die Berufungswerberin darauf hin, daß sie am Standort Blumauerplatz 2, 4020 Linz, kein Gastgewerbe betrieben habe, sondern einen Lebensmitteleinzelhandel mit den damit verbundenen Nebenrechten. Handlungen, die über den Umfang des § 116 GewO hinausgegangen, seien von den Erhebungsbeamten nicht festgehalten worden, weshalb sie zu Unrecht bestraft worden wäre.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz (Magistrat-Bezirksverwaltungsamt), GZ.: 100-1/16, sowie die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 26. April 1993.

4. Vom unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wurde aufgrund der Aktenlage in Verbindung mit der mündlichen Verhandlung folgender Sachverhalt der Entscheidung zugrundegelegt:

4.1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz (Magistrat Linz-Bezirksverwaltungsamt) vom 3. Jänner 1992, Zl.: 100-1/5-0438691/077, wurde der Rechtsmittelwerberin eine Gastgewerbekonzession in der Betriebsart eines Stehbuffets mit den Berechtigungen des § 189 Abs.1 Z2, eingeschränkt auf kleine Imbisse, Z3 und Z4 GewO 1973 erteilt; da diese Gewerbeberechtigung gemäß § 85 Z13 GewO 1973 bis 31. Dezember 1991 befristet war, endete sie an diesem Tag.

Von Beamten der Bundespolizeidirektion Linz, Wachzimmer Hauserhof, wurde zu den im Straferkenntnis angeführten Zeitpunkten jeweils festgestellt, daß sich in der von ihr geführten Imbißstube "Blumauerplatz" in Linz, Blumauerplatz Nr.2, Gäste befanden, an die jeweils Getränke und Speisen verabreicht wurden; sie hat dadurch das Gastgewerbe ausgeübt, ohne im Besitze der erforderlichen (gültigen) Gewerbeberechtigung zu sein. Bei der Anzeigeerstattung bzw. Beanstandung durch die Sicherheitswachebeamten rechtfertigte sich die Rechtsmittelwerberin regelmäßig dahingehend, daß es zwar richtig sei, daß ihre Gewerbeberechtigung abgelaufen wäre, sie habe jedoch schon vor längerer Zeit beim Magistrat Linz, um eine neuerliche Gastgewerbebewilligung angesucht.

4.2. Anläßlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 26. April 1993 gab die Zeugin Cornelia Kunst im wesentlichen an, daß sie im Betrieb der Berufungswerberin fallweise ausgeholfen habe, wobei ihre Tätigkeit darin bestand, alle anfallenden Arbeiten durchzuführen, insbesondere auch Kunden im Geschäft zu bedienen. Zunächst habe sie kein Entgelt dafür erhalten, kurz vor Eröffnung des Konkurses jedoch schon.

Der Zeuge GI R hat unter anderem glaubwürdig angegeben, daß sich zum Zeitpunkt der Kontrollen immer Gäste im Buffet befanden, die verschiedene Getränke wie zB. Bier, Wein, alkoholfreie Getränke, Kaffee (aus einer Espressomaschine) konsumierten und verschiedene kleine Speisen bzw. Imbisse zu sich nahmen. Das Stehbuffet der Berufungswerberin konnte nach dem Eindruck der sich ihm damals bot, keinesfalls als Nebenrecht eines Lebensmitteleinzelhandels qualifizieren lassen, weil nicht Bier bloß in Flaschen sondern auch Wein und insbesondere Kaffee ausgeschenkt worden war; es befanden sich auch größere Weinflaschen hinter der Theke. Schließlich habe sich die Berufungswerberin bei den Kontrollen hauptsächlich damit gerechtfertigt, daß sie bereits um die Erteilung einer Konzession angesucht habe. Auch der Zeuge Insp. Marc Pl gab an, daß anläßlich seiner Kontrolle am 15. Jänner 1992 in der Imbißstube reger Betrieb herrschte und die Gäste Getränke konsumierten.

5. Unter Zugrundelegung dieses Sachverhaltes hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in rechtlicher Hinsicht erwogen:

5.1. Gemäß § 5 Z2 GewO 1973 dürfen konzessionierte Gewerbe erst nach Erlangung einer Bewilligung (Konzession) ausgeübt werden (§ 25).

Hinsichtlich des Gastgewerbes bestimmt der IV. Abschnitt des II. Hauptstückes der Gewerbeordnung 1973 folgendes: Gemäß § 189 Abs.1 unterliegen der Konzessionspflicht 1) die Beherbergung von Gästen; 2) die Verabreichung von Speisen jeder Art und der Verkauf von warmen und angerichteten kalten Speisen; 3) der Ausschank von alkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen; 4) der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen.

Zufolge Abs.2 dieser Bestimmung ist unter Verabreichung (Abs.1 Z2) und unter Ausschank (Abs.1 Z3 und 4) jede Vorkehrung oder Tätigkeit zu verstehen, die darauf abgestellt ist, daß die Speisen oder Getränke an Ort und Stelle genossen werden.

Gemäß § 366 Abs.1 Z2 GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein konzessioniertes Gewerbe (§ 5 Z2) ohne die erforderliche Konzession ausübt.

Gemäß § 116 Abs.1 GewO 1973 stehen den Gewerbetreibenden, die den Kleinhandel mit Lebensmitteln ausüben, im Rahmen ihrer Gewerbeausübung auf folgende Rechte zu:

1. Das Zubereiten von Fleisch, Fleischwaren, Fisch und Geflügel in einfacher Art, von Fleisch- und Wurstsalaten, Fleisch- und Wurstmayonaisesalaten, Brotaufstrichen und belegten Brötchen; 2. die Verabreichung der in Z1 genannten Speisen mit den üblichen kalten Beigaben, wie Essiggemüse, Mayonnaise, Senf, Krenn, Brot und Gebäck, in einfacher Art in den dem Verkauf gewidmeten Räumen; 3. der Verkauf von warmen oder angerichteten kalten Speisen im Umfang der Z1 und 2; 4. die Zubereitung von Frucht- und Gemüsesäften; 5. der Ausschank von Milch, Milchmischgetränken, nichtalkoholischen kalten Getränken und Flaschenbier in den dem Verkauf gewidmeten Räumen; 6. die Verabreichung von vorverpackt angeliefertem Speiseeis in den dem Verkauf gewidmeten Räumen.

Zufolge Abs.2 dieser Bestimmung muß bei Ausübung der Rechte gemäß Abs.1 der Charakter des Betriebes als Lebensmittelhandelsbetrieb gewahrt bleiben; es dürfen hiefür keine zusätzlichen Hilfskräfte verwendet werden.

5.2. Die Berufungswerberin hatte am Standort 4020 Linz, Blumauerplatz 2, in der Zeit vom 30. Juli 1991 bis 31.12.1991 die Gastgewerbeberechtigung in der Betriebsart eines Stehbuffets mit den Berechtigungen des § 189 Abs.1 GewO 1973 Z2, eingeschränkt auf kleine Imbisse, Z3 und Z4; am gleichen Standort hatte sie in der Zeit vom 6. März 1991 bis 1. Juli 1992 die Berechtigung für ein Handelsgewerbe gemäß § 103 Abs.1 lit.b Z25 GewO 1973, beschränkt auf den Einzelhandel mit Lebensmitteln. Dies ergibt sich - entsprechend der Behauptung der Berufungswerberin in ihrem ergänzenden Schriftsatz vom 15.3.1993 - auch aus dem Gewerberegister des Bezirksverwaltungsamtes des Magistrates der Landeshauptstadt Linz; der Vertreter der belangten Behörde hat die diesbezüglichen Computer-Ausdrucke anläßlich der mündlichen Verhandlung vorgelegt.

5.3. Dennoch konnte der diesbezüglichen Rechtfertigung der Berufungswerberin kein Erfolg beschieden sein:

5.3.1. Zunächst hat sich aus den Zeugenaussagen klar ergeben, daß - nehme man tatsächlich einen Lebensmittelhandelsbetrieb an - die Berufungswerberin auch die Nebenrechte der Lebensmittelhändler gemäß § 116 Abs.1 GewO 1973 weit überschritten hätte, nämlich insbesondere durch Verkauf bzw. Ausschank von Kaffee und Wein. Weiters ist nach Darstellung der Zeugen auch nicht mehr der Charakter des Betriebes als Lebensmittelhandelsbetrieb gewahrt gewesen. Schließlich wurde dafür eine zusätzliche Hilfskraft, nämlich Cornelia K, als Aushilfe verwendet.

5.3.2. Der unabhängige Verwaltungssenat ist aber - ebenso wie die Erstbehörde - zur Überzeugung gelangt, daß es sich im vorliegenden Fall sehr wohl um die unbefugte Fortführung des Gastgewerbes handelt und nicht bloß um eine allfällige Überschreitung der Nebenrechte eines Lebensmittelhändlers:

Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß schon objektiv gesehen die diesbezügliche Rechtfertigung der Berufungswerberin unglaubwürdig erscheint, wenn in Betracht gezogen wird, daß zunächst in der Zeit vom 30. Juli 1991 bis zur Endigung der Gastgewerbeberechtigung am 31.12.1991 das Stehbuffet mit einer Öffnungszeit von 7.00 Uhr bis 19.00 Uhr betrieben wird; im Anschluß daran genau derselbe Betrieb als Einzelhandelsbetrieb mit Lebensmitteln deklariert wird und laufend die im § 116 Abs.1 angeführten Nebenrechte überschritten sowie durch Anstellung einer Aushilfskraft auch der diesbezüglichen Bestimmung des Abs.2 widersprochen wird. Weiters ist in Betracht zu ziehen, daß der in Rede stehende Betrieb der Berufungswerberin - entsprechend dem Spruch des Straferkenntnisses - zumindest an folgenden Tagen und Zeiten geöffnet hatte:

Sonntag 12. Jänner 1992 um 10.00 Uhr, Mittwoch 15. Jänner 1992 um 17.10 Uhr, Samstag 18. Jänner 1992 um 15.30 Uhr, Dienstag 21. Jänner 1992 um 19.45 Uhr, Freitag 24. Jänner 1992 um 19.45 Uhr, Mittwoch 29. Jänner 1992 um 6.15 Uhr, Samstag 8. Februar 1992 um 13.50 Uhr, Freitag 14. Februar 1992 um 9.10 Uhr und Dienstag 3. März 1992 um 11.00 Uhr. Derartige Öffnungszeiten sind für einen Lebensmitteleinzelhandelsbetrieb nicht möglich.

Dazu kommt noch, daß sich die Berufungswerberin grundsätzlich immer damit gerechtfertigt hat, daß sie bereits um Erteilung einer Konzession für das Gastgewerbe angesucht habe.

Erst als die Berufungswerberin anwaltlich im Berufungsverfahren vertreten worden war, wurde erstmals die Einwendung erhoben, daß es sich nicht um ein Gastgewerbe sondern um die Ausübung eines Handelsgewerbes mit den entsprechenden Nebenrechten handelte. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, daß sogar der Vertreter der Berufungswerberin anläßlich der mündlichen Verhandlung angegeben hat, daß es richtig sei, daß sie um Verlängerung bzw. Neuerteilung der Nachsicht angesucht habe; die Erteilung sei ihr offenbar versprochen worden und so habe sie im guten Glauben ihr Lokal weitergeführt.

6. Hinsichtlich der Schuld ist festzuhalten, daß die Berufungswerberin aufgrund der zitierten Vorschriften der GewO 1973 verpflichtet gewesen wäre, bis zur rechtskräftigen Erteilung der einschlägigen Gewerbeberechtigung ihr Stehbuffet nicht zu betreiben. Das bloße Ansuchen an die Gewerbebehörde um Erteilung der Gewerbeberechtigung genügt nicht. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiters anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Bei der vorliegenden Verwaltungsübertretung gehört zum Tatbestand weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr, weshalb es sich um ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt handelt. Bei Ungehorsamsdelikten belastet der Gesetzgeber den Täter schon durch den objektiven Sachverhalt und präsumiert die Schuld, solange der Beschuldigte nicht das Gegenteil glaubhaft macht.

Dies ist der Rechtsmittelwerberin auch im Berufungsverfahren nicht gelungen. Zur Strafbarkeit gilt im allgemeinen fahrlässiges Verhalten. Bewußt fahrlässig handelt derjenige, der zwar daran denkt, daß sein Verhalten ein tatbildmäßiges Unrecht verwirklichen könne, dieses jedoch nicht herbeiführen will, wenngleich er es für möglich hält. Im Falle der unbewußten Fahrlässigkeit verkennt der Täter zufolge Außerachtlassung der gebotenen Sorgfalt, daß er einen tatbildmäßigen Sachverhalt verwirklichen könne. Im gegenständlichen Fall liegt das Verschulden der Rechtsmittelwerberin darin, daß sie das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Stehbuffets weiterhin ausgeübt hat, obwohl ihre diesbezügliche Gewerbeberechtigung bereits mit 31. Dezember 1991 befristet und somit abgelaufen war bzw. sie noch keine neue diesbezügliche Gastgewerbekonzession von der Gewerbebehörde erhalten hat. Bei entsprechender Aufmerksamkeit hätte ihr bewußt sein müssen, daß das Ansuchen alleine die erforderliche gewerbebehördliche Genehmigung keinesfalls ersetzen kann; es war ihr daher dieser Sorgfaltsmangel anzulasten.

Es konnte daher dem Berufungsvorbringen nicht Rechnung getragen werden.

7. Hinsichtlich der Strafhöhe ist auszuführen, daß diese erst in der mündlichen Verhandlung insofern bekämpft wurde, als die Berufungswerberin insofern kein Vermögen und erhebliche Zahlungsverpflichtungen zur Erfüllung des Zwangsausgleiches habe, weiters sei sie unbescholten sowie für ein Kind sorgepflichtig.

Da die Berufungswerberin - entgegen ihrem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung - sehr wohl mehrfach einschlägig vorbestraft aufscheint, konnte ihr der Milderungsgrund der Unbescholtenheit nicht zugute kommen. Im Hinblick auf ihre prekären Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse mußte die verhängte Strafe entsprechend herabgesetzt werden. In Anbetracht ihres Verschuldensgrades (Fahrlässigkeit) erscheint die herabgesetzte Strafe als tat- und schuldangemessen sowie geeignet, sie von weiteren derartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten. Im übrigen liegt die verhängte Strafe im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens bis zu 50.000 S.

Zu II: Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch zitierten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Beilagen Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Schieferer 6