Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-220480/2/Schi/Ka

Linz, 05.10.1993

VwSen - 220480/2/Schi/Ka Linz, am 5. Oktober 1993 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Christian Schieferer über die Berufung des Herbert S, gegen das wegen Übertretung der Bauarbeitenschutzverordnung erlassene Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 9. Februar 1993, Zl.Ge-96/163/1992/Gru, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird mit der Maßgabe, daß die verletzte Verwaltungsvorschrift (§ 44a Z2 VStG) zu lauten hat: "§ 71 Abs.1 dritter Satz Bauarbeitenschutzverordnung iVm § 31 Abs.2 lit.p und § 33 Abs.1 lit.a Z12 Arbeitnehmerschutzgesetz, BGBl.Nr.234/1972 idgF." insofern Folge gegeben, als die festgesetzte Strafe auf 1.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe auf 1 Tag herabgesetzt wird.

Rechtsgrundlagen: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51 iVm §§ 24, 9, 16, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.52.

II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 100 S; ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat entfällt.

Rechtsgrundlagen: §§ 64 Abs.2 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 9. Februar 1993, Ge-96/163/1992/Gru, wurde über den Berufungswerber gemäß § 31 Abs.2 lit.p Arbeitnehmerschutzgesetz eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 71 Abs.1 der (sogen.) Bauarbeitenschutzverordnung verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer und verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher und somit als das gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung des Bauunternehmens S, nach außen berufenes Organ, am 27.

August 1992 auf der Baustelle: G einen Bauaufzug in Verwendung hatte, bei dem die Fahrbahn an der unteren Ladestelle an keiner Seite abgeschrankt war, obwohl die Fahrbahn des Bauaufzuges an der unteren Ladestelle mit Ausnahme der Zugangsseite in einer Entfernung von mindestens zwei Meter ringsum abgeschrankt werden muß.

I.2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht, in welcher Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht wird. Im wesentlichen wird angeführt, daß die dem Berufungswerber zur Last gelegte Tat insoweit zuwenig konkretisiert wurde, als aus dem Spruch des Erkenntnisses nicht hervorgehe, daß tatsächlich am 27. August 1992 der Bauaufzug auch bereits im Arbeitsbetrieb verwendet worden sei, da das bloße Aufstellen eines Bauaufzuges ohne tatsächliche Benützung keine Verwaltungsübertretung darstellen könne. Im übrigen wird darauf hingewiesen, daß der Bauaufzug im August 1992 von der Firma Allgemeine Baumaschinen GesmbH, Stelzhamerstraße 1, 4053 Haid (im folgenden kurz: ABG) gekauft worden sei, wobei beim Kaufvertragsabschluß ausdrücklich vereinbart worden wäre, daß eine ordnungsgemäße Aufstellung im Sinne der verwaltungsrechtlichen Bestimmungen auf der ersten Baustelle in Kirchdorf zu erfolgen hätte. Er habe sich daher darauf verlassen, daß die ABG als Fachfirma am besten für die Einhaltung der verwaltungsrechtlichen Bestimmungen sorgen würde; außerdem habe er als Geschäftsführer der Baufirma S GesmbH naturgemäß zahlreiche andere Aufgaben zu erledigen. Seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verpflichtung habe er jedoch Genüge getan, weil er die Verantwortung an eine kompetente Fachfirma delegiert habe und sich so auch berechtigterweise darauf verlassen durfte, daß die Aufstellung ordnungsgemäß erfolgen würde. Von einer Unzuverlässigkeit der Firma ABG sei ihm bislang nichts bekannt gewesen. Schließlich sei die verhängte Strafe im Hinblick auf sein Einkommen bei weitem zu hoch, außerdem handelte es sich um die Erstaufstellung des Kranes und habe er die vorhandenen Mängel sofort beheben lassen, sodaß eine allfällige Schuld nur gering wäre, weshalb allenfalls gemäß § 21 VStG von einer Strafe abgesehen werden könnte. Es wurde daher die Einstellung des Strafverfahrens beantragt.

I.3. Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach als belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Vom Instrumentarium der Berufungsvorentscheidung wurde nicht Gebrauch gemacht, weshalb der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in diesem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig ist und gemäß § 51c VStG durch (nur) eines seiner Mitglieder entscheidet. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Einsicht genommen in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt; aus der Aktenlage ergibt sich, daß der Sachverhalt in Verbindung mit der Berufung in allen entscheidungsrelevanten Punkten geklärt und auch diesbezüglich vom Berufungswerber unbestritten geblieben ist. Im Ergebnis wird in der Berufung nur unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht bzw ausgeführt. Eine mündliche Verhandlung war deshalb gemäß § 51e Abs.2 VStG nicht anzuberaumen.

I.4. Vom unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wurde aufgrund der Aktenlage folgender Sachverhalt der Entscheidung zugrundegelegt:

4.1. Am 27.8.1992 wurde von einem Organ des Arbeitsinspektorates für den 9. Aufsichtsbezirk in Linz auf der vom Berufungswerber betriebenen Baustelle der GWB in 4131 Kirchberg ua festgestellt, daß die Fahrbahn des Bauaufzuges, Type EKW 3 (Beilage), an der unteren Ladestelle an keiner Seite abgeschrankt war. Da dies eine Übertretung nach § 71 Abs.1 BAV darstellt, wonach die Fahrbahn des Aufzuges an der unteren Ladestelle mit Ausnahme der Zugangsseite in einer Entfernung von zwei Meter ringsum abzuschranken ist, wurde mit Schreiben vom 2.9.1992 an die belangte Behörde Anzeige erstattet. Diese hat mit Strafverfügung vom 29.9.1992 über den Berufungswerber deswegen eine Geldstrafe von 2.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe zwei Tage) verhängt. Dagegen hat der Berufungswerber, vertreten durch seinen Rechtsanwalt Dr. F.X. B rechtzeitig Einspruch erhoben. Mit Schriftsatz vom 26.11.1992 rechtfertigte sich der Berufungswerber im wesentlichen damit, daß der Bauaufzug von der Firma ABG gekauft worden sei und im Zuge der Kaufverhandlungen vereinbart wurde, daß die Firma ABG neben der Einschulung der Mitarbeiter des Berufungswerbers den Aufzug bei der ersten Baustelle selbst ordnungsgemäß aufstellt. Er habe sich daher darauf verlassen können, daß der Aufzug im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen aufgestellt werde und es treffe ihn daher keine Schuld. In eventu beantragte er die zu hohe Strafe auf 1.000 S herabzusetzen. Mit Schreiben vom 16. Dezember 1992 teilte das Arbeitsinspektorat für den 9. Aufsichtsbezirk in Linz der belangten Behörde mit, daß der Berufungswerber die Verwaltungsübertretung nicht bestreitet; generell sei immer der Verwender des Bauaufzuges auch strafrechtlich verantwortlich, weshalb der Strafantrag vom 2.9.1992, lautend auf 2.000 S, vollinhaltlich aufrechterhalten werde. Nach Wahrung des Parteiengehörs bzw der Abgabe einer ergänzenden Stellungnahme durch den Berufungswerber vom 11.1.1993 hat die belangte Behörde das angefochtene Straferkenntnis erlassen.

I.5. Unter Zugrundelegung dieses Sachverhaltes hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in rechtlicher Hinsicht erwogen:

5.1. Gemäß § 31 Abs.2 lit.p Arbeitnehmerschutzgesetz, BGBl.Nr. 234/1972 idgF (kurz: ANSchG), begehen Arbeitgeber und deren Bevollmächtigte, die den Vorschriften der aufgrund des § 24 dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder den aufgrund des § 27 dieses Bundesgesetzes vorgeschriebenen Bedingungen und Auflagen oder den erteilten Aufträgen zuwiderhandeln, eine Verwaltungsübertretung und sind, sofern die Tat nicht nach anderen Gesetzen strenger zu bestrafen ist, von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen.

Gemäß § 33 Abs.1 Z12 ANSchG bleibt die Verordnung vom 10.11.1954, BGBl.Nr.267, über Vorschriften zum Schutze des Lebens und der Gesundheit von Dienstnehmern bei Ausführung von Bauarbeiten, Bauneben- und Bauhilfsarbeiten, (bis zu einer Neuregelung des betreffenden Gebietes durch eine aufgrund von Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erlassene Verordnung im bisherigen Umfang) als Bundesgesetz in Geltung (im folgenden kurz: Bauarbeitenschutzverordnung BAV).

Gemäß § 71 Abs.1 BAV sind Bauaufzüge standsicher aufzustellen und in diesem Zustand zu erhalten. Die Fahrbahn von Bauauzügen ist so zu umwehren, daß Personen nicht zu Schaden kommen können. Als Umwehrung ist in der Regel eine Verschalung aus stehenden Brettern zu verwenden. Bei Bauaufzügen ohne Schachtverschalung ist die Fahrbahn des Aufzuges an der unteren Ladestelle mit Ausnahme der Zugangsseite in einer Entfernung von 2 m ringsum abzuschranken. Außerdem müssen die an dieser Ladestelle Beschäftigten durch ein Schutzdach gegen abstürzende Gegenstände geschützt sein. In den einzelnen Gerüstgeschossen ist die Fahrbahn von allen Seiten, ausgenommen die Zugangsseite, mindestens bis auf 2 m Höhe über dem Geschoßboden zu verkleiden.

5.2. Die Sanktion für die Einhaltung der hier verletzten Gebotsnorm des § 71 Abs.1 3. Satz BAV enthält das Arbeitnehmerschutzgesetz, zufolge dessen § 31 Abs.2 lit.p (iVm der rechtsüberleitenden Bestimmung des § 33 Abs.1 lit.a Z12 ANSchG) Arbeitgeber und deren Bevollmächtigte, wenn sie den Vorschriften der Bauarbeitenschutzverordnung zuwiderhandeln, eine Verwaltungsübertretung begehen und mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen sind.

Daß im Berufungsfall die genannte Vorschrift der BAV als solche nicht eingehalten worden ist, blieb schon im Verfahren vor der belangten Behörde unbestritten. Auch in der Berufung hat der Beschuldigte den pönalisierten Sachverhalt unbekämpft gelassen. Im Ergebnis konnte schon die belangte Behörde zu Recht von der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes ausgehen; auch der unabhängige Verwaltungssenat gelangt zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung in diesem Punkt.

Allerdings mußte gemäß § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, wonach die Berufungsbehörde berechtigt bzw verpflichtet ist, einen allfälligen fehlerhaften Spruch der ersten Instanz richtigzustellen (vgl VwGH vom 4.11.1992, Zl.92/09/0185), der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses insofern ergänzt werden, als die übertretene Rechtsvorschrift zu lauten hat: "§ 71 Abs.1 3. Satz Bauarbeitenschutzverordnung iVm § 33 Abs.1 lit.a Z12 und § 31 Abs.2 lit.p Arbeitnehmerschutzgesetz." 5.3. Zur Verantwortlichkeit ist festzustellen, daß auch die subjektive Tatseite von der belangten Behörde im Ergebnis richtig beurteilt wurde: das diesbezügliche Vorbringen des Berufungswerbers ist in der Behauptung seiner Berufungsbegründung zusammengefaßt, wonach er beim Kauf des gegenständlichen Kranes von der Firma ABG in einer Nebenabrede ausdrücklich vereinbart habe, daß die im Sinne der verwaltungsrechtlichen Bestimmungen ordnungsgemäße Aufstellung von dieser Firma auf der ersten Baustelle in Kirchdorf zu erfolgen hätte; dadurch habe er die strafrechtliche Verantwortung an eine kompetente Fachfirma delegiert.

5.4. Nun ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. zB. 1.4.1981, Zl.3454/80) die Abwälzung der strafrechtlichen Verantwortung auf andere Personen ohne gesetzliche Grundlage nicht möglich.

Gemäß § 9 Abs.1 VStG finden dann, wenn eine Handlungsoder Unterlassungspflicht, deren Nichterfüllung mit Verwaltungsstrafe bedroht ist, eine Gesellschaft, eine Genossenschaft oder einen Verein trifft, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, die Strafbestimmungen auf die satzungsgemäß zur Vertretung nach außen berufenen Organe Anwendung. Die Vorschrift des § 9 VStG soll damit die strafrechtliche Verantwortung einer physischen Person für jene Fälle sicherstellen, in denen die erwähnte Handlungs- oder Unterlassungspflicht an sich einer (strafrechtlich nicht erfaßbaren) juristischen Person zugerechnet wird. "Arbeitgeber" im Sinne des § 31 Abs.2 ANSchG ist dabei in den Fällen des § 9 VStG das dort genannte Organ, also derjenige, der zur Vertretung nach außen berufen ist (vgl. VwGH 25.2.1988, 87/08/0240). Daß der Berufungswerber zum Tatzeitpunkt ein satzungsgemäß zur Vertretung nach außen berufenes Organ der genannten Gesellschaft war, geht schon aus dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses hervor und ist erwiesen bzw außer Streit gestellt.

Ein bestellter und namhaft gemachter "verantwortlicher Beauftragter" tritt in rechtswirksamer Weise als Adressat der Verwaltungsstrafnormen an die Stelle des sonst Verantwortlichen. Die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten ist jedoch strengen Vorschriften unterworfen. Der Nachweis einer diesen Vorschriften genügenden Bestellung muß zudem aus der Zeit vor der Begehung der Verwaltungsübertretung stammen, wovon nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl.zB. 26.9.1991, 91/09/0067), aber nur dann gesprochen werden kann, wenn ein die - ausdrückliche - Zustimmung zur Bestellung betreffendes Beweisergebnis schon vor der Begehung der Tat vorhanden war und zudem der der Verantwortung unterliegende, klar abzugrenzende Bereich mit einer entsprechenden Anordnungbefugnis ausgestattet ist.

Daß aber eine zivilrechtliche Nebenabrede in einem Kaufvertrag keinesfalls diese Anforderungen erfüllt, liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren Begründung.

5.5. Aber auch die Bestellung als Bevollmächtigter gemäß § 31 Abs.2 ANSchG kommt im vorliegenden Fall nicht in Betracht: einmal ist es schon aus rechtlichen Gründen unmöglich, eine andere Firma (statt einer konkreten physischen Person) als Bevollmächtigten im Sinne des Arbeitnehmerschutzgesetzes zu bestellen; dazu kommt noch das Erfordernis einer entsprechenden Anordnungs- und Entscheidungsbefugnis zur Durchsetzung des übertragenen Verantwortungsbereiches. Schließlich ist noch darauf hinzuweisen, daß gemäß § 31 Abs.5 ANSchG Arbeitnehmer neben ihren Bevollmächtigten strafbar bleiben, wenn die Übertretung mit ihrem Wissen begangen wurde, oder wenn sie bei der nach den Verhältnissen möglichen eigenen Beaufsichtigung des Betriebes oder bei der Auswahl oder der Beaufsichtigung der Bevollmächtigten es an der erforderlichen Sorgfalt haben fehlen lassen.

Zusammenfassend kann gesagt werden, daß die Einwendung der anläßlich des Kaufvertrages durch eine Nebenabrede bewirkte Delegierung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit an eine andere Firma aus den angeführten Gründen der Berufung nicht zum Erfolg verhelfen konnte.

5.6. Nicht ganz verständlich erscheint der Einwand der mangelnden Konkretisierung der Tat, weil aus dem Spruch des Erkenntnisses nicht hervorgehe, daß am 27.8.1992 der Bauaufzug auch bereits im Arbeitsbetrieb verwendet worden sei; denn diesbezüglich geht aus dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses eindeutig hervor, daß der Bauaufzug am 27.8.1992 in Verwendung war.

I.6. Zur Strafbemessung:

6.1. Indem der Berufungswerber die gegen ihn verhängte Geldstrafe von 2.000 S als weitaus zu hoch bekämpft, ist er mit seinem Vorbringen im Recht.

6.2. Obgleich die belangte Behörde dies nicht ausdrücklich darlegt, bewertet sie im Zuge ihres Strafbemessungverfahrens den Unrechtsgehalt der Tat iSd § 19 Abs.1 VStG als erheblich. Allerdings hat sie übersehen, in die Bewertung des objektiven Unrechtsgehaltes der Tat mit einzubeziehen, daß die Gesetzesübertretung sonst nachteilige Folgen (zB Verletzungen der Arbeitnehmer durch die Nichtabschrankung) nicht nach sich gezogen hat.

6.3. Daß die belangte Behörde iSd § 19 Abs.2 VStG strafbemessend auf das Ausmaß des Verschuldens besonders Bedacht genommen hätte, ist aus dem Straferkenntnis gleichfalls nicht zu erkennen. Der unabhängige Verwaltungssenat stellt fest, daß für den Nachweis einer (allenfalls nur bedingt) vorsätzlichen Begehungsform der Tat nichts hervorgekommen ist. Immerhin aber hat der Berufungswerber zumindest Fahrlässigkeit zu verantworten, weil er keine ausreichende eigene Überwachung der Baustelle vorgenommen hat. Der unabhängige Verwaltungssenat verkennt in diesem Zusammenhang nicht, daß sich der Berufungswerber in einer gewissen Zwangslage befand: Es ist eine offenkundige Tatsache, daß es im Geschäftsverkehr üblich ist (als sogenannter Handelsbrauch), daß der Verkäufer eines komplexen Gerätes oder einer Maschine den Käufer bzw dessen Mitarbeiter in der Bedienung und ordnungsgemäßen Aufstellung einschult; dabei ist es auch sicherlich zweckmäßig - insbesondere im Hinblick auf den in der Bauwirtschaft herrschenden Konkurrenz- und Termindruck - diese erste Einschulung der Mitarbeiter gleich anläßlich einer konkreten Aufstellung des Bauaufzuges auf einer Baustelle durchzuführen. Ein derartiger Handelsbrauch kann zwar zwingende Verwaltungsvorschriften nicht derogieren, ist aber geeignet, eine entsprechende Verminderung des Verschuldensgrades, nämlich auf leichte Fahrlässigkeit, und in weiterer Folge eine Herabsetzung der verhängten Strafe zu bewirken. Leichte Fahrlässigkeit hat der Berufungswerber deshalb zu verantworten, weil er keine ausreichende eigene Überwachung der Baustelle bzw des Bauaufzuges vorgenommen hat; als ein für das Betreiben von Bauaufzügen verantwortlicher Arbeitgeber ist von seiner Befähigung zur erhöhten Sorgfaltsübung auszugehen und ihm rechtmäßiges Verhalten zuzumuten, sodaß er sich in seinem vom Durchschnitt sich abhebenden Verantwortungsbereich einen nicht bloß geringfügigen Sorgfaltsmangel anrechnen lassen muß.

6.4. Aufgrund des lediglich leicht fahrlässigen Verhaltens des Berufungswerbers sowie des Vorliegens des besonderen Milderungsgrundes nach § 34 Z11 StGB, (wenn die Tat unter Umständen begangen wird, die einem Schuldausschließungsoder Rechtfertigungsgrund nahekommen) mußte die Strafe insbesondere auch unter Berücksichtigung der niedrigen Einkommensverhältnisse, der Vermögenslosigkeit und der Sorgepflicht für drei Kinder - entsprechend herabgesetzt werden.

6.5. Die nun verhängte Geldstrafe erfüllt den Strafzweck, wobei insbesondere auch generalpräventive Gesichtspunkte nicht außer Acht gelassen sind; die Bezahlung der Strafe ist dem Berufungswerber zumutbar; auf die Möglichkeit eines Zahlungsaufschubes oder einer Teilzahlung (§ 54b Abs.3 VStG) wird hingewiesen. Die Ersatzfreiheitsstrafe war zu mildern, um das Verhältnis zwischen ihr und der nun herabgesetzten Geldstrafe zu wahren.

Zu II: Der Ausspruch über die Beiträge zu den Verfahrenskosten hat seinen Grund in den angeführten Gesetzesbestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Beilagen Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Schieferer 6

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