VwSen-220485/19/Kl/Rd

Linz, 26.04.1994

VwSen-220485/19/Kl/Rd Linz, am 26. April 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des C U , B , L , vertreten durch RA Dr. J R , W , L , gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 21. Jänner 1993, GZ: 100-1/16, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1973 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 26.4.1994 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß - nach der Wortfolge "indem dort an Gäste Getränke" der Ausdruck "entgeltlich - nämlich Bier um 15 S, Cola, Fanta, Cappy um 10 S, Tee um 7 S - " einzufügen ist.

- die verletzten Rechtsvorschriften zu lauten haben: "§ 366 Abs.1 Z2 iVm § 189 Abs.1 Z3 und 4 iVm § 1 Abs.2 und 6 GewO 1973, BGBl.Nr. 50/1974 idF BGBl.Nr. 450/1992" - die Strafnorm mit "§ 366 Abs.1 Einleitungssatz GewO 1973" zu zitieren ist.

Hinsichtlich der Strafe wird der Berufung insofern teilweise Folge gegeben, als die Ersatzfreiheitsstrafe auf drei Tage herabgesetzt wird; im übrigen wird sie bestätigt.

II. Es entfällt ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19, 16 und 51 VStG.

zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Der Bürgermeister der Stadt Linz hat mit Straferkenntnis vom 21.1.1993, GZ: 100-1/16, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z2 GewO 1973 eine Geldstrafe von 10.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen verhängt, weil der Berufungswerber als Obmann des Vereins "K " und somit als das gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ zu verantworten hat, daß zumindest am 24.11.1992 und am 4.1.1993 zwischen 15.00 Uhr und 17.00 Uhr, im Standort L , D , das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Buffets ausgeübt wurde, indem dort an Gäste Getränke ausgeschenkt wurden, ohne im Besitz einer entsprechenden Konzession zu sein, die gemäß § 5 Z2 GewO 1973 idgF erforderlich ist.

Gleichzeitig wurde ein Kostenbeitrag von 1.000 S festgelegt.

2. Dagegen richtet sich die fristgerecht eingebrachte Berufung, in welcher das Straferkenntnis zur Gänze angefochten wird. Begründend wird ausgeführt, daß der Berufungswerber zwar der verantwortliche Obmann des Vereines sei und der Verein im genannten Lokal seinen Sitz hat. Auch sei zutreffend, daß ein Selbstkostenpreis für Bier und Tee in der im Bescheid angeführten Höhe, für Cola jedoch nur in der Höhe von 10 S bezahlt wurde. Wurde zunächst behauptet, daß es sich dabei um einen freiwilligen Unkostenbeitrag in der Höhe der Selbstkosten für die Anschaffung der Getränke handle, so wurde aber dazu im Widerspruch in der Berufung weiters ausgeführt, daß die Mitglieder keinen Vorteil hätten, weil sie bei der Anschaffung eines Getränkes in einem nahegelegenen Lebensmittelgeschäft weniger bezahlen müßten als im Vereinslokal, nämlich für Bier zB 7 bis 8 S pro Flasche. Auch wurde der äußere Anschein eines Gastgewerbebetriebes bestritten. Weiters wurde behauptet, daß von einem Gewinn für den Verein keine Rede sein kann, da der Verein für den Betrieb des Vereinslokals, für die Instandhaltung etc. Kosten in erheblicher Höhe aufzuwenden hat, etwa auch Miete von monatlich 9.150 S und Strom von monatlich 5.000 S sowie Personalkosten von monatlich 15.000 S. Es arbeitet daher der Verein ohnehin mit wirtschaftlichem Verlust. Es wurde daher die Einstellung des Strafverfahrens bzw. die Herabsetzung der verhängten Strafe beantragt.

3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und keine Gegenschrift erstattet.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Verwaltungsakten und durch Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 26.4.1994, zu welcher neben dem Berufungswerber, seinem Rechtsvertreter und der belangten Behörde die Zeugen BI J S (BPD L ) als Meldungsleger sowie der Zeuge M Ö geladen wurden. Letztgenannter Zeuge ist unentschuldigt nicht erschienen, obwohl die Ladung ausgewiesen ist. Auch sind die Verfahrensparteien zur Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen.

Die zeugenschaftliche Einvernahme von BI S hat den im Tatvorwurf enthaltenen Sachverhalt bestätigt. Es wies daher das Lokal D des Kulturvereins "J " das Erscheinungsbild eines Gewerbebetriebes mit einer Gaststube und einer Ausschank bzw. Theke auf. Für die ausgeschenkten bzw. konsumierten Getränke wurden die im Spruch angeführten Preise verlangt. Auch hat der Zeuge einwandfrei ausgesagt, daß der Getränkeverkauf für den Verein laut Aussage des Vereinsobmannes erforderlich sei, und der Erlös daraus dazu diene, die Unkosten des Vereins, nämlich Miete für das Vereinslokal, Instandhaltung, Stromkosten usw. für die Vereinstätigkeit abzudecken. Der Zeuge hatte ein glaubwürdiges Auftreten und war daher aufgrund der von ihm unter Wahrheitspflicht getätigten Aussagen der Sachverhalt als erwiesen anzusehen.

Im übrigen wurden die Preise sowie die Unkosten des Vereines sowie auch der Umstand, daß der durch den Getränkeausschank erzielte Erlös die Vereinskosten zumindest teilweise abzudecken hat, auch vom Berufungswerber in seiner Berufung angeführt.

Da der geladene Zeuge M Ö trotz zweimaliger Ladung unentschuldigt nicht erschienen ist und der Sachverhalt als erwiesen anzusehen ist, war eine weitere Zeugeneinvernahme nicht mehr erforderlich.

5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z2 der Gewerbeordnung 1973 (in der für den Tatzeitpunkt bzw. Erlassung des Straferkenntnisses maßgeblichen Fassung) begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein konzessioniertes Gewerbe (§ 5 Z2) ohne die erforderliche Konzession ausübt.

Gemäß § 5 Z2 leg.cit. sind konzessionierte Gewerbe Gewerbe, die erst nach Erlangung einer Bewilligung (Konzession) ausgeübt werden dürfen.

Sowohl der Ausschank von alkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen (Z3) und der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen (Z4) unterliegen der Konzessionspflicht (§ 189 Abs.1 leg.cit.).

Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1973 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

Bei Vereinen gemäß dem Vereinsgesetz liegt die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vor, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist und diese Tätigkeit - sei es mittelbar oder unmittelbar, auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet ist (§ 1 Abs.6 GewO 1973).

5.2. Aufgrund des oben festgestellten Sachverhaltes ist erwiesen, daß das Lokal in L , D , vom Kulturverein - J , vertreten durch den Berufungswerber als Vereinsobmann betrieben wird, daß dort alkoholische und nichtalkoholische Getränke gegen Entrichtung eines für das jeweilige Getränk festgesetzten Preises ausgeschenkt werden, daß auch kleinere Speisen wie Toast oder Gulaschsuppe gegen Entgelt ausgegeben werden, ein Teil des Preises auch zur Abdeckung der Vereinskosten für Lokalmiete, Strom, Investitionen, Personalkosten (im Lokal gibt es zumindest einen Kellner, welcher auch sozialversichert ist und über einen Gesundheitsausweis verfügt und gegen Entgelt arbeitet) verwendet wird und das Vereinslokal aufgrund seiner Einrichtung und Ausgestaltung das Erscheinungsbild eines Gastgewerbebetriebes in der Betriebsart eines Buffets aufweist, zumal neben einer entsprechenden Einrichtung (Tische, Stühle und eine Theke bzw. Ausschank) auch ein entsprechendes Personal vorhanden ist. Es war daher jedenfalls davon auszugehen, daß der Verein selbständig und regelmäßig (weil schon aufgrund des Tatvorwurfes wiederholt und daher fortgesetzt) auf eigene Rechnung und Gefahr das Lokal in der Form eines Gastbetriebes betreibt, wobei das für die Getränke einbehaltene Entgelt jedenfalls über die Abdeckung der Anschaffungskosten für die Getränke hinaus auch Lokal- bzw. Mietkosten, Personal-, Strom-, Investitionskosten usw. zumindest teilweise abdeckt. Es ist daher aus dieser Sicht eine Ertragsabsicht des Vereins gegeben, nämlich in der Weise, daß durch die Ausgabe von Getränken und Speisen die dadurch erzielten Einnahmen auch zumindest teilweise zur Deckung der Ausgaben anderer Bereiche der Vereinstätigkeit dienten. Es hat nämlich der Verwaltungsgerichtshof in seiner Judikatur dazu ausgeführt, daß dieses Vorbringen nicht geeignet ist, eine Absicht, einen Ertrag oder wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, zu entkräften, weil nicht jeder Tätigkeit, deren Erträgnisse der Verminderung des Gesamtaufwandes eines Vereines dienen, schon etwa allein im Hinblick auf diese Eigenschaft die Gewerbsmäßigkeit fehlt. Es hat daher der VwGH im Hinblick darauf, daß die Erträgnisse aus der Bewirtung der Vereinsmitglieder nicht nur zur Deckung der damit im Zusammenhang stehenden Unkosten, sondern auch zur zumindest teilweisen Deckung der Ausgaben anderer Bereiche der Vereinstätigkeit dienten, die Annahme gerechtfertigt angesehen, es habe auf Seiten des Vereins die Absicht bestanden, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil für sich selbst zu erzielen. Es ist daher in dieser Hinsicht das betreffende Tatbestandsmerkmal des § 1 Abs.2 GewO 1973 - unabhängig von der Frage eines Zufließens oder der Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder - erfüllt (VwGH vom 19.5.1992, 92/04/0065).

Daß aber für die Getränke ein Entgelt in der angeführten Höhe zu entrichten war, hat sowohl der Berufungswerber in seiner Berufung zugegeben als auch der Zeuge in seiner Einvernahme einwandfrei dargelegt. Daß es sich um die verlangten Preise um keine Selbstkostenpreise handelt, hat der Berufungswerber schon in seinem Berufungsvorbringen widerlegt, weil er anführt, daß damit auch die Unkosten des Vereins (Miete, Strom, Personalkosten) gedeckt werden müssen, und im übrigen selbst angibt, daß in einem Lebensmittelgeschäft die genannten Getränke zu einem billigeren Preis zu erhalten sind.

5.3. Darüber hinaus hat aber auch das Beweisverfahren ergeben, daß - wie schon ausgeführt - das Vereinslokal das Erscheinungsbild eines Gastgewerbebetriebes in der Betriebsart eines Buffets aufweist, insbesondere, da Tische und Sessel sowie eine Theke mit Ausschank sowie mit Regalen (mit Flaschen alkoholischer Getränke sowie Gläsern) sowie Gäste, die Getränke und auch kleinere Speisen gegen Entgelt konsumierten, vorgefunden wurden. Dabei kommt es auf den satzungsmäßigen Vereinszweck, nämlich die Förderung der Kontakte sowie die Durchführung von Veranstaltungen, nicht an. Vielmehr werden durch diese Treffen und durch die kostengünstige Ausgabe der Getränke den Vereinsmitgliedern vermögensrechtliche Vorteile verschafft. Wie nämlich aufgrund der genannten Preise auf der Hand liegt, liegen die verlangten Preise über dem jeweiligen Selbstkostenpreis, aber deutlich unter dem für den Vereinssitz ortsüblichen Preis eines anderen Gastgewerbebetriebes. Dies ist im übrigen auch aus der Berufung selbst zu entnehmen. Es wird daher anderen vergleichbaren Gastgewerbebetrieben konkurrenziert bzw. kommt den Vereinsmitgliedern der Preisunterschied zugute. Ist daher auch der Zweck des Vereins grundsätzlich nicht auf Gewinn ausgerichtet, so genügt iSd § 1 Abs.6 GewO 1973 bereits der aus der Tätigkeit beabsichtigte mittelbare oder unmittelbare vermögensrechtliche Vorteil für die Vereinsmitglieder, daß diese im gegenständlichen Lokal preisgünstiger konsumieren können, als in üblichen Gastgewerbebetrieben. Es wurde daher spruchgemäß zu den dort angeführten Tagen der objektive Tatbestand erfüllt, zumal gemäß dem Tatvorwurf eine gewerbsmäßige Tätigkeit, welche einem konzessionierten Gewerbe (Gastgewerbe) entspricht, ohne die erforderliche Konzession ausgeübt wurde. Eine Konzession wurde nämlich vom Berufungswerber als nach außen Vertretungsbefugten des Vereines nicht beantragt und lag daher nicht vor.

5.4. Hinsichtlich des Verschuldens ist darauf hinzuweisen, daß es sich auch bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamsdelikt handelt, wobei gemäß § 5 Abs.1 VStG Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen war. Auch hat der Berufungswerber weder im Verfahren erster Instanz noch im Berufungsverfahren geeignete Behauptungen vorgebracht und keine Beweismittel angeboten, die glaubhaft machen, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Es ist daher ein Entlastungsnachweis iSd § 5 Abs.1 letzter Satz VStG nicht erbracht worden.

Vielmehr führte bereits die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis aus, daß das Verschulden nicht geringfügig sei, zumal dem Berufungswerber bereits durch die Behörde nachweislich (in einer Niederschrift vom 21.12.1992) angeraten wurde, die Ausübung einer gastgewerblichen Tätigkeit zu unterlassen und um eine entsprechende Konzession anzusuchen. Trotz dieser Rechtsbelehrung hat er aber sein rechtswidriges Verhalten fortgesetzt.

5.5. Bei der Strafbemessung ist die belangte Behörde von den Angaben des Berufungswerbers ausgegangen, nämlich Sorgepflicht für die Gattin und vier Kindern. Zum Einkommen machte der Berufungswerber anläßlich seiner Einvernahme keine Aussagen und brachte auch in seiner Berufung keine geeigneten Behauptungen vor. Die belangte Behörde führte weiters aus, daß mildernde Umstände nicht vorlagen und straferschwerend zu werten war, daß der Berufungswerber trotz eindringlicher Ermahnungen der Behörde keinerlei Konsensbereitschaft erkennen ließ. Zum Unrechtsgehalt der Tat führte sie schließlich aus, daß gerade jene Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, erheblich gefährdet wurden, nämlich insbesondere das Interesse an einer geordneten Gewerbeausübung sowie der Kundenschutz. Diesen Ausführungen ist grundsätzlich nicht entgegenzutreten und sie sind auch dieser Entscheidung zugrundezulegen.

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen.

Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Berufungswerber hat in seiner Berufung zu seinen persönlichen Verhältnissen keine neuen Tatsachen vorgebracht. Auch hat er keine weiteren Milderungsgründe angeführt und kamen solche nicht hervor. Hingegen mußte bei der Strafbemessung berücksichtigt werden, daß die Verwaltungsübertretung durch einen längeren Zeitraum begangen wurde und der Berufungswerber trotz einer Belehrung der Behörde erster Instanz über die Gewerbevorschriften um keine Konzession angesucht hat. Auch entspricht die festgelegte Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat. Ergänzend zu den Ausführungen der belangten Behörde ist daher anzumerken, daß der Zweck der Verwaltungsvorschrift die Hintanhaltung von möglichen volkswirtschaftlichen Schäden, wie die Schädigung bzw. Konkurrenzierung von anderen konzessionierten Gewerbetreibenden ist. Auch soll durch die Vorschrift eine geordnete Gewerbeausübung gewährleistet werden. Gerade diesen Schutzzwecken und Interessen wurde durch die Verwaltungsübertretung zuwidergehandelt.

Im übrigen war zu berücksichtigen, daß in Anbetracht einer gesetzlichen Höchststrafe von 50.000 S die dem Berufungswerber auferlegte Strafe von 10.000 S im untersten Bereich des Strafrahmens liegt und nicht als überhöht anzusehen ist. Dies gilt insbesondere auch im Hinblick auf den Umstand, daß der Berufungswerber besondere Uneinsichtigkeit gezeigt hat. Im übrigen erweist sich die Strafe als tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen angepaßt. Die belangte Behörde hat von ihrem Ermessensspielraum in gesetzmäßiger Weise Gebrauch gemacht.

Es war daher die verhängte Geldstrafe zu bestätigen.

Es wird aber der Berufungswerber darauf aufmerksam gemacht, daß er bei der Behörde erster Instanz einen Antrag auf Strafaufschub bzw. einen Antrag auf Bezahlung der Geldstrafe in Raten stellen kann.

5.6. Gemäß § 16 Abs.2 VStG darf die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstausmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen.

Im Lichte dieser Gesetzesstelle erscheint daher die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe für den Fall der Uneinbringlichkeit im Höchstausmaß von zwei Wochen nur für das Höchstausmaß einer Geldstrafe von 50.000 S gerechtfertigt. Im Sinne einer sich daraus ergebenden Relation war daher die von der belangten Behörde verhängte Ersatzfreiheitsstrafe auf ein angemessenes Ausmaß in der Höhe von drei Tagen herabzusetzen.

6. Da dem Berufungswerber teilweise (hinsichtlich der Ersatzfreiheitsstrafe) Folge gegeben wurde, entfällt die Pflicht zur Leistung eines Kostenbeitrages vor dem unabhängigen Verwaltungssenat (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t