VwSen-220497/2/Gu/Atz

Linz, 07.09.1993

VwSen - 220497/2/Gu/Atz Linz, am 7. September 1993 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des Hermann M, gegen das Straferkenntnis des Magistrates (Bürgermeisters) der Stadt Wels vom 9.2.1993, GZ. MA2-Ge-2672-1992 Scho, wegen Übertretungen des Arbeitszeitgesetzes zu Recht:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis wird in allen Punkten bestätigt.

Rechtsgrundlage: § 51e Abs.2 VStG, § 9 AZG, 1. und 2. Sachverhalt (tägliche Arbeitszeit und wöchentliche Normalarbeitszeit), § 28 Abs.1 AZG, § 9 Abs.2 VStG, § 19 VStG.

Der Rechtsmittelwerber hat an Verfahrenskosten für das Berufungsverfahren 3.520 S binnen zwei Wochen an den O.ö. Verwaltungssenat zu entrichten.

Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 und 2 VStG. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Der Magistrat der Stadt Wels hat namens des Bürgermeisters mit Datum 9.2.1993, GZ. MA2-Ge-2672-1992 Scho, ein Straferkenntnis erlassen.

Dessen Spruch lautet: "Sie sind als verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 Abs.2 VStG für die Bereiche Fahrverkauf/Abholmarkt der Firma Obst Hu, dafür verantwortlich, daß, wie aufgrund einer Überprüfung der Arbeitsaufzeichnungen dieses Betriebes durch das Arbeitsinspektorat Wels am 21.8.1992 festgestellt wurde, die in der nachstehenden Aufstellung (A 41 - 47 und B 37 - 41) angeführten Arbeitnehmer im Mai 1992 entgegen den Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes (Überschreitung der höchstzulässigen Tagesarbeitszeit und Wochenarbeitszeit) beschäftigt wurden: A) An folgenden Tagen wurde die höchstzulässige Tagesarbeitszeit überschritten:

41) H - Fahrverkauf 03. Mai 1992 11 Std. 45 Min. 04. Mai 1992 11 Std. 57 Min. 05. Mai 1992 12 Std. 12 Min. 06. Mai 1992 12 Std. 12 Min. 07. Mai 1992 12 Std. 12 Min. 08. Mai 1992 13 Std. 42 Min. 10./11. Mai 1992 11 Std. 27 Min. 11./12. Mai 1992 11 Std. 57 Min. 12./13. Mai 1992 11 Std. 57 Min. 13./14. Mai 1992 11 Std. 27 Min. 14./15. Mai 1992 11 Std. 27 Min. 21. Mai 1992 11 Std. 12 Min. 22. Mai 1992 12 Std. 27 Min. 24. Mai 1992 12 Std. 15 Min.

42) H Franz jun. - Fahrverkauf 3./4. Mai 1992 11 Std. 42 Min. 4./5. Mai 1992 11 Std. 57 Min. 5./6. Mai 1992 11 Std. 57 Min. 6./7. Mai 1992 11 Std. 57 Min. 7./8. Mai 1992 11 Std. 57 Min. 10. Mai 1992 11 Std. 30 Min. 11. Mai 1992 11 Std. 42 Min. 12. Mai 1992 11 Std. 12 Min. 13. Mai 1992 11 Std. 27 Min. 14. Mai 1992 11 Std. 27 Min. 15. Mai 1992 12 Std. 57 Min. 24./25. Mai 1992 11 Std. 27 Min. 28./29. Mai 1992 11 Std. 57 Min.

43) K Hans-Peter - Fahrverkauf 17./18. Mai 1992 12 Std. 12 Min. 20./21. Mai 1992 10 Std. 27 Min. 21./22. Mai 1992 11 Std. 12 Min. 27. Mai 1992 13 Std. 12 Min. 29. Mai 1992 11 Std. 42 Min. 31. Mai 1992 13 Std. 30 Min.

44) K - Fahrverkauf 4./5. Mai 1992 11 Std. 57 Min. 5./6. Mai 1992 11 Std. 27 Min. 6. Mai 1992 10 Std. 42 Min. 7./8. Mai 1992 10 Std. 57 Min.

45) T - Fahrverkauf 3. Mai 1992 10 Std. 42 Min. 4./5. Mai 1992 10 Std. 42 Min. 5./6. Mai 1992 10 Std. 42 Min. 7./8. Mai 1992 13 Std. 27 Min. 17. Mai 1992 10 Std. 45 Min.

46) G - Fahrverkauf 06. Mai 1992 13 Std. 12 Min.

07. Mai 1992 10 Std. 27 Min. 14. Mai 1992 10 Std. 42 Min. 20. Mai 1992 11 Std. 27 Min. 26. Mai 1992 11 Std. 27 Min. 27. Mai 1992 11 Std. 12 Min. 29. Mai 1992 10 Std. 27 Min.

47) O - Fahrverkauf 05. Mai 1992 10 Std. 42 Min. 06. Mai 1992 13 Std. 12 Min. 08. Mai 1992 10 Std. 27 Min. 13. Mai 1992 11 Std. 12 Min. 14. Mai 1992 10 Std. 42 Min. 18. Mai 1992 10 Std. 42 Min. 26. Mai 1992 11 Std. 27 Min. 27. Mai 1992 11 Std. 12 Min.

Gemäß § 9 AZG, darf die tägliche Arbeitszeit auch unter Berücksichtigung der Bestimmungen des § 7 AZG (erhöhter Arbeitsbedarf), bzw. des § 8 AZG (Vor- und Abschlußarbeiten), nicht mehr als 10 Stunden betragen.

B) In folgenden Wochen wurde die höchstzulässige Wochenarbeitszeit überschritten:

37) H sen. - Fahrverkauf 04. bis 10. Mai 1992 68 Std. 22 Min. 11. bis 17. Mai 1992 52 Std. 08 Min. 18. bis 24. Mai 1992 65 Std. 15 Min.

38) H jun. - Fahrverkauf 04. bis 10. Mai 1992 64 Std. 54 Min. 11. bis17. Mai 1992 67 Std. 42 Min.

39) K - Fahrverkauf 4. bis 10. Mai 1992 65 Std. 15 Min.

40) G - Fahrverkauf 11. bis 17. Mai 1992 56 Std. 15 Min.

41) O - Fahrverkauf 04. bis 10. Mai 1992 62 Std. 45 Min. 18. bis 24. Mai 1992 56 Std. 30 Min. 25. bis 31. Mai 1992 54 Std. 45 Min. Gemäß § 9 AZG, darf die wöchentliche Normalarbeitszeit auch unter Berücksichtigung der Bestimmungen des § 7 AZG (erhöhter Arbeitsbedarf), um nicht mehr als 10 Stunden überschritten werden.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Nach dem Arbeitszeitgesetz, BGBl.Nr. 461/1969 i.d.g.F. und zwar:

a) (Überschreitung der Tagesarbeitszeit) in 7 Fällen b) (Überschreitung der Wochenarbeitszeit) in 5 Fällen Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von Schilling falls diese uneinbringlich gemäß § 28 (1) ist, Ersatzfreiheitsstrafe i.Z.m. von 5 Tage A) 1 x 1.000,-- S 1.000,-- § 9 leg. cit. zu Pkt. 44 6 x 2.000,-- S 12.000,-zu Pkt 41, 42, 43, 45, 46 und 47 B) 1 x 600,-- S 600,-4 x 1.000,-- S 4.000,------------------------------------Summe S 17.600,-Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG.) zu zahlen:

1.750,-- Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens." In seiner rechtzeitig dagegen erhobenen Berufung macht der rechtsfreundlich vertretene Rechtsmittelwerber, ohne daß er die einzelnen täglichen bzw. Wochenarbeitszeiten in Frage stellt, im wesentlichen geltend, daß die ihm vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen sich ausschließlich im Monat Mai 1992 ereignet hätten. Gerade in diesem Zeitraum seien umfangreiche Aufträge hereingekommen und abzuwickeln gewesen.

Dazu sei gekommen, daß Urlaubsvertretungen und Vertretungen infolge Erkrankungen abzudecken waren.

Diese Umstände seien für ihn nicht vorhersehbar und daher unabwendbar gewesen. Eine entsprechende Vorsorge durch Personaleinstellung sei deshalb unmöglich, da in normalen Monats-, Wochen- und Tagesabläufen, kein Bedarf für Arbeitskräfte dieser Sparte gegeben sei.

Es sei daher sein Verschulden als geringfügig anzusehen und die Folgen der Übertretungen unbedeutend. Aus diesem Grunde besitze er einen Rechtsanspruch auf die Anwendung des § 21 VStG.

Darüberhinaus bekämpft er die Strafzumessung bezüglich der Geldstrafe, da die Behörde erster Instanz den Milderungsgrund seiner Unbescholtenheit und seines Tatsachengeständnisses nicht ausreichend bzw. überhaupt nicht berücksichtigt habe. Schließlich stehe die verhängte Geldstrafe in keinem Verhältnis zu seinen Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnissen.

Er sei daher der Meinung, daß eine Geldstrafe von insgesamt höchstens 8.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 2 Tage) angemessen sei.

Zusammenfassend beantragt der Rechtsmittelwerber das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen bzw. unter Anwendung des § 21 VStG von der Verhängung einer Geldstrafe abzusehen; allenfalls die verhängte Geldstrafe auf insgesamt 8.000 S herabzusetzen und die Ersatzfreiheitsstrafe mit 2 Tagen festzusetzen.

Da der Sachverhalt klar gegeben ist und nur die rechtliche Beurteilung angefochten wurde, war die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zu treffen.

Bezüglich des geltend gemachten Schuldausschließungsgrundes des übergesetzlichen Notstandes wird auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen, wonach wirtschaftliche Einbußen die Verantwortung für die Einhaltung einer Norm (hier der Arbeitszeitnormen) nicht aufheben können. Die Vernichtung der Existenz im Falle der Einhaltung des AZG wurde nicht behauptet und ist auch sonst nicht dokumentiert.

Wenngleich dem Berufungswerber zuzubilligen ist, daß in Saisonarbeitsbetrieben das Arbeitszeitgesetz schwieriger einzuhalten ist, als in Industriebetrieben, so muß der für die Einhaltung der arbeitszeitrechtlichen Bestimmungen verantwortlichen Person immerhin zugemutet werden, daß eine Vorhaltung von Personal oder Einschränkung des Geschäftsumfanges geboten erscheint, um seine Sorgfaltspflicht zu erfüllen.

Wenn man auch das Verschulden des Rechtsmittelwerbers als nicht besonders ins Gewicht fallend wertet, erschien der Unrechtsgehalt der Tat demgegenüber als gravierend und mußte die Anwendung des § 21 VStG ausgeschlossen bleiben.

Geschützt ist nach dem Arbeitszeitgesetz die Gesundheit und das Ruhebedürfnis des einzelnen Dienstnehmers. Bei den vorliegenden fortgesetzten Delikten war beachtlich, daß hinsichtlich der täglichen Arbeitszeit jeweils mehrere, zum Teil sogar ungewöhnlich viele Einzelfakten hinsichtlich der einzelnen Dienstnehmer vorlagen (betr. die Dienstnehmer Hauser, Hoflehner, Kutschera, Tasci, Grömer, Obermayr) und die tägliche Arbeitszeit in zahlreichen Fällen beträchtlich überschritten wurde. Die von den Dienstnehmern geleisteten Wochenarbeitszeiten, derentwegen der Beschuldigte belangt wurde, bewegten sich zwischen rund 52 Stunden bis 68 Stunden. Auch der diesbezügliche Unrechtsgehalt ist daher als bedeutsam zu qualifizieren.

Angesichts der Verwirklichung der objektiven und subjektiven Tatseite des vorgeworfenen strafwürdigen Verhaltens und der bereits vorgenommenen Gewichtung der objektiven und subjektiven Tatseite war hinsichtlich der Strafzumessungsgründe der Strafrahmen in Erinnerung zu rufen.

Dieser beträgt gemäß § 28 Abs.1 AZG von 300 S bis 6.000 S oder Arrest von 3 Tagen bis zu 6 Wochen. Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse hat der Rechtsmittelwerber anläßlich seiner Vernehmung am 30.9.1992 vor dem Magistrat der Stadt Wels ein monatliches Nettoeinkommen von 25.000 S, das Eigentum an einem Haus und das Nichtvorliegen von Sorgepflichten dargetan.

Anders als der Rechtsmittelwerber es behauptet, ist das Vorliegen einer einschlägigen Vorstrafe (Straferkenntnis des Magistrates Wels vom 5.11.1990, bestätigt durch den Berufungsbescheid des Landeshauptmannes für OÖ. vom 26. November 1991, Ge - 48.827/8 - 1991/Ju/Ze) bescheinigt.

Die Fällung des Straferkenntnisses liegt noch nicht so weit zurück, als daß diese Abstrafung als nahezu indifferent angesehen werden könnte.

Das Tatsachengeständnis als geltend gemachter Milderungsgrund hatte kein Gewicht, weil dieses weder Wesentliches für die Aufklärung der Taten beitrug, noch reumütig abgegeben wurde.

In der Zusammenschau der Strafzumessungsgründe jedoch unter Bedachtnahme auf die einzelnen Fakten hat die I. Instanz die unterschiedlichen Gewichte der Unrechtsgehalte auch dementsprechend berücksichtigt und dementsprechend den Strafrahmen maximal bis zu einem Drittel ausgeschöpft.

Nachdem ihr hiebei kein Ermessensfehler unterlaufen ist, war das angefochtene Straferkenntnis zur Gänze zu bestätigen. Dies hatte auf der Kostenseite zur Folge, daß der Rechtsmittelwerber gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG einen Kostenbeitrag von 20 % der ausgesprochenen Strafen für den Aufwand des Berufungsverfahrens an den O.ö. Verwaltungssenat zu entrichten hat.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen dieses Erkenntnis ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis: Gegen dieses Erkenntnis kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Beilagen Für den O.ö. Verwaltungssenat:

(Dr. Guschlbauer) 6