VwSen-220505/2/Schi/La

Linz, 07.04.1993

VwSen - 220505/2/Schi/La Linz, am 7. April 1993 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Christian Schieferer über die Berufung des Herrn N, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 11. März 1993, Ge-96/198/1992/Gru, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1973 zu Recht erkannt:

I.: Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis sowohl hinsichtlich der Schuld als auch hinsichtlich der Strafe vollinhaltlich bestätigt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 und 19 VStG; § 366 Abs.1 Z2 iVm § 189 Gewerbeordnung 1973, BGBl.Nr. 50/1974 idF BGBl.Nr. 29/1993.

II.: Als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens sind 20 % der verhängten Strafe, das sind 1.600 S, binnen 14 Tagen ab Zustellung bei sonstiger Exekution zu entrichten.

Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach hat mit dem im Spruch zitierten Straferkenntnis den Rechtsmittelwerber wegen Übertretung nach § 366 Abs.1 Z2 iVm § 189 GewO 1973 eine Geldstrafe von 8.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von acht Tagen und einen Verfahrenskostenbeitrag von 800 S auferlegt, weil er im Spielsalon in , am 23. Oktober 1992 um 11.40 Uhr durch Frau L ein Glas (0,3 cl) Coca-Cola mit der Absicht einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen ausgeschenkt hat und dadurch das Gastgewerbe ohne der erforderlichen Konzession ausgeübt hat.

2. In seiner bei der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach am 16. März 1993 mündlich eingebrachten Berufung gegen das angeführte Straferkenntnis weist der Rechtsmittelwerber darauf hin, daß er das Gastgewerbe nicht ausgeübt habe, weil das Coca-Cola, das durch Frau L an einen Gast verabreicht wurde, in einer Dose verkauft wurde und der Gast sich das Glas selber genommen habe.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach, Ge-96/198/1992/Gru; eine Gegenschrift wurde von der belangten Behörde nicht erstattet. Die Möglichkeit, eine Berufungsvorentscheidung gemäß § 51b VStG zu erlassen, wurde von der Erstbehörde nicht in Anspruch genommen.

Aus der Aktenlage ergibt sich, daß der Sachverhalt in allen entscheidungsrelevanten Punkten geklärt und auch insofern vom Rechtsmittelwerber unbestritten geblieben ist. In der Berufung wird im Ergebnis nur unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht. Da weiters eine mündliche Verhandlung in der Berufung ausdrücklich nicht verlangt wurde, war eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs.2 VStG nicht anzuberaumen.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

a) Gemäß § 366 Abs.1 Z2 GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein konzessioniertes Gewerbe ohne die erforderliche Konzession ausübt. In den §§ 189 ff GewO 1973 sind nähere Bestimmungen über das Gastgewerbe getroffen.

So unterliegt gemäß § 189 Abs.1 Z4 GewO 1973 der Konzessionspflicht der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen. Nach Abs.2 dieser Bestimmung ist unter Verabreichung (Abs.1 Z2) und unter Ausschank (Abs.1 Z3 und 4) jede Vorkehrung oder Tätigkeit zu verstehen, die darauf abgestellt ist, daß die Speisen oder Getränke an Ort und Stelle genossen werden.

b) Der Rechtsmittelwerber führt in seiner Berufung an, daß das Coca-Cola, welches durch Frau L an einen Gast verabreicht worden war, in einer Dose verkauft wurde und der Gast sich das Glas selber genommen hat, weshalb eine Ausübung des Gastgewerbes nicht vorliege; er folgert daraus offenbar, daß die belangte Behörde insofern eine unrichtige rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes vorgenommen habe, weil zufolge § 189 Abs.1 Z4 GewO 1973 lediglich der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken bzw. der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen der Konzessionspflicht unterliegt und somit ein Verkauf in einem offenbar verschlossenen Gefäß (Dose) nicht der Konzessionspflicht unterliegt.

Dem ist jedoch folgendes entgegenzuhalten:

Zunächst ist darauf zu verweisen, daß der Rechtsmittelwerber damals gar nicht im Billardsalon anwesend war, als das Coca-Cola von Frau L an einen Gast verabreicht wurde; seine diesbezügliche Angabe ist daher schon von vornherein äußerst zweifelhaft.

Geht man aber dennoch davon aus, daß damals Frau L eine verschlossene Dose Coca-Cola an einen Gast verabreicht hat, so ist dies im vorliegenden Fall aus folgendem Grund rechtlich unerheblich: Nach dem oben zitierten Abs.2 des § 189 GewO 1973 ist unter Ausschank iSd § 189 Abs.1 Z3 und Z4 jede Vorkehrung oder Tätigkeit zu verstehen, die darauf abgestellt ist, daß die Speisen oder Getränke an Ort und Stelle genossen werden. Das heißt für den vorliegenden Fall - da unbestritten ist, daß der Gast das Coca-Cola an Ort und Stelle im Billardsalon des Rechtsmittelwerbers in einem Glas an der Theke genossen hat - daß somit der Rechtsmittelwerber entsprechende Vorkehrungen getroffen hat, daß jedenfalls Getränke an Ort und Stelle genossen werden können. Andernfalls wäre es nicht möglich gewesen, daß der Gast ein Coca-Cola in einem Gals eingeschenkt auf der Theke im Billardsalon vor sich stehen hatte. Der Rechtsmittelwerber hätte daher e contrario zur Bestimmung des § 189 Abs.2 GewO 1973 entsprechende Vorkehrungen treffen müssen, daß allenfalls verkaufte Getränkedosen nicht an Ort und Stelle im Billardsalon in einem Glas genossen werden können.

Das tatbestandsmäßige und rechtswidrige Verhalten des Rechtsmittelwerbers ist somit einwandfrei erwiesen.

c) Hinsichtlich des Verschuldens ist anzumerken, daß gemäß § 5 Abs.1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört, und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwiderhandelt, entschuldigt nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Im vorliegenden Fall hat der Rechtsmittelwerber keinen Umstand dargelegt, daß ihn etwa an der Nichteinhaltung der angeführten gewerberechtlichen Vorschriften kein Verschulden trifft. Darüber hinaus kommt noch dazu, daß sich der Rechtsmittelwerber als Betreiber eines Spielsalons über die für ihn in Frage kommenden Rechtsvorschriften entsprechend hätte informieren müssen. Zur Frage des Ausmaßes dieser objektiven Sorgfaltspflicht hat der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen (vgl. zB. Slg. 9710A), daß der hiefür geltende Maßstab ein objektiv-normativer ist. Maßfigur ist der einsichtige und besonnene Mensch, den man sich in die Lage des Täters versetzt zu denken hat. Objektiv sorgfaltswidrig wurde folglich dann gehandelt, wenn sich ein einsichtiger und besonnener Mensch des Verkehrskreises, dem der Handelnde angehört, an seiner Stelle anders verhalten hätte (VwGH 12.6.1981, 88/10/0169). Auch dies muß im gegenständlichen Fall bejaht werden, da der Rechtsmittelwerber nicht einmal eine entsprechende Behauptung aufgestellt hat. Vielmehr ist im vorliegenden Fall sogar von der genauen Kenntnis dieser Vorschriften auszugehen: Denn der Rechtsmittelwerber wurde bereits wiederholt wegen Übertretung nach § 366 Abs.1 Z2 iVm § 189 GewO 1973 von der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach rechtskräftig bestraft. Aus diesem Grund hat die belangte Behörde in ihrem Straferkenntnis zu Recht als Verschuldensgrad sogar Vorsatz angenommen.

Gemäß § 5 Abs.1 StGB handelt vorsätzlich, wer einen Sachverhalt verwirklichen will, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht. Dazu genügt es, daß der Täter diese Verwirklichung ernstlich für möglich hält und sich mit ihr abfindet.

Vorsatz bedeutet eine zielgerichtete subjektive Einstellung des Täters, auf deren Vorhandensein oder Nichtvorhandensein nur aus seinem nach außen in Erscheinung tretenden Verhalten unter Würdigung aller sonstigen Sachverhaltselemente geschlossen werden kann (VwGH 26.9.1984, 84/13/0125). Aus dem gesamten im Akt ersichtlichen diesbezüglichen Verhalten des Rechtsmittelwerbers (Nichtverhinderung des Verkaufes von Getränken in Verbindung mit deren Konsumation an Ort und Stelle) leuchtet klar seine zielgerichtete subjektive Einstellung hervor, daß er nicht gewillt war, die entsprechenden gewerberechtlichen Vorschriften einzuhalten; die einschlägigen Vorstrafen bestätigen somit nur noch diese Feststellung.

Es konnte daher dem Berufungsvorbringen nicht Rechnung getragen werden.

5. Hinsichtlich der Strafhöhe ist auszuführen, daß diese in der Berufung nicht gesondert bekämpft wurde und auch keine weiteren zu berücksichtigenden Umstände für die Strafbemessung vorgebracht wurden. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis die Strafzumessungsgründe ausreichend berücksichtigt und auch die einschlägigen Vorstrafen zu Recht als erschwerend gewertet, wobei überdies keine Milderungsgründe zu berücksichtigen waren. In Anbetracht des dem Rechtsmittelwerber vorzuwerfenden Verschuldensgrades (Vorsatz) erscheint die verhängte Strafe als tat- und schuldangemessen. Im übrigen liegt die verhängte Strafe im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens bis zu 50.000 S. Es war daher auch die Höhe der verhängten Strafe zu bestätigen.

Zu II.:

Da in jeder Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren auszusprechen ist, war der Betrag mit 20 % der verhängten Strafe, das sind 1.600 S, gemäß der im Spruch angegebenen Gesetzesstelle zu bemessen. Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf den § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Schieferer 6