VwSen-220517/6/Schi/Ka

Linz, 18.03.1994

VwSen-220517/6/Schi/Ka Linz, am 18.März 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Berufung des F. R., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. L., gegen die Fakten 2 und 3 des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft S. vom 1. März 1993, Ge.., wegen Übertretungen des Arbeitnehmerschutzgesetzes bzw. der Bauarbeitenschutzverordnung, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß im Einleitungssatz des Spruches des Straferkenntnisses nach den Worten "Sie haben als" folgendes eingefügt wird:

"handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit" II. Als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat sind 20 % der verhängten Strafen, ds insgesamt 1.200 S (Faktum 2: 1.000 S; Faktum 3:

200 S), binnen 14 Tagen ab der Zustellung bei sonstiger Exekution zu entrichten.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr.51/1991, iVm § 24, § 19, § 51 Abs.1, § 51c und § 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.52/1991; § 33 Abs.7 iVm § 31 Abs.2 lit.p Arbeitnehmerschutzgesetz (ANSchG), BGBl.Nr.234/1972 idF BGBl.Nr.650/1989; §§ 16 Abs.4 und 35 Abs.3 Bauarbeitenschutzverordnung (BAV), BGBl.Nr.267/1954.

zu II.: §§ 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem eingangs zitierten Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft S. vom 1.3.1993 wurde über den Berufungswerber hinsichtlich der Fakten 2 und 3 wegen Verwaltungsübertretungen nach § 16 Abs.4 und § 35 Abs.3 BAV iVm § 33 Abs.7 iVm § 31 Abs.2 lit.p Arbeitnehmerschutzgesetz (ANSchG) eine Geldstrafe von 2.) 5.000 S und 3.) 1.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe von 2.) 60 Stunden und 3.) 12 Stunden) verhängt, weil es der Berufungswerber als nach außen hin vertretungsbefugtes Organ der Gebrüder H.

GesmbH & Co.KG, wie bei einer Überprüfung am 11.8.1992 um 14.50 Uhr in H. (Ortsausfahrt) auf der dortigen Baustelle durch Organe des Arbeitsinspektorates für den 13.

Aufsichtsbezirk festgestellt werden konnte, 2.) die 1,6 m tief ausgehobene Künette, deren Bodenstandfestigkeit nicht an Felsen (bindiger Mischboden) herankommt, nicht gepölzt und nicht abgeböscht war. Künetten, die nicht in Felsen oder in einem Boden, dessen örtliche Standfestigkeit an jene von Felsen herankommt, ausgeführt werden, müssen bei Tiefen von mehr als 1,25 m auf jeden Fall gepölzt werden. 3.) Die auf der Baustelle aufgestellte Leiter, die zur tiefer gelegenen Künettensohle führte, ragte nur bis 25 cm unter die Geländeoberkante. Leitern, die zu erhöht gelegenen Stellen führen, müssen über die zu besteigende Stelle, die zu tiefer gelegenen Stellen führen, über die Einstiegsstelle mindestens um 1 m hinausragen, wenn nicht eine andere Vorrichtung genügend Sicherheit gegen Absturz bietet, wobei die Schrägstellung gemäß Abs.4 nicht flacher als 3:1 sein darf.

Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag von 10 % der Strafe, ds 600 S insgesamt verhängt.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht, in welcher die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens bzw die Herabsetzung der Strafe beantragt wurde. Begründend wurde im wesentlichen ausgeführt, daß im vorliegenden Fall Ing. H. M. hauptberuflich angestellter Bautechniker und Bauleiter sei; die Baustelle sei ihm zur Gänze übertragen gewesen, weshalb er auch für die Einhaltung der Vorschriften verantwortlich sei. Das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Berufungswerber hätte daher richtigerweise eingestellt werden müssen.

3. Die Strafbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern - als nunmehr belangte Behörde - die Berufung samt Strafakt vorgelegt. Von einer Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen hat die belangte Behörde abgesehen.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist in diesem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig und entscheidet gemäß § 51c durch (nur) eines seiner Mitglieder, weil keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde; er hat über die zulässige - Berufung, nach Beweisaufnahme durch Einsicht in den Strafakt der belangten Behörde erwogen.

Aus der Akteneinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat einen genügend geklärten Sachverhalt vorgefunden. Die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sind in der Begründung des Straferkenntnisses vollständig und mit dem Akteninhalt übereinstimmend so dargestellt, daß sich der unabhängige Verwaltungssenat ein klares und abschließendes Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen kann. Weitere Beweise sind nicht mehr aufzunehmen.

Diesen Sachverhalt, der im übrigen vom Berufungswerber gar nicht bestritten wird, legt der unabhängige Verwaltungssenat auch seiner Entscheidung zugrunde.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 31 Abs.2 lit.p Arbeitnehmerschutzgesetz, BGBl.Nr. 234/1972 idgF (kurz: ANSchG), begehen Arbeitgeber und deren Bevollmächtigte, die den Vorschriften der aufgrund des § 24 dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder den aufgrund des § 27 dieses Bundesgesetzes vorgeschriebenen Bedingungen und Auflagen oder den erteilten Aufträgen zuwiderhandeln, eine Verwaltungsübertretung und sind, sofern die Tat nicht nach anderen Gesetzen strenger zu bestrafen ist, von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen.

Gemäß § 33 Abs.1 Z12 ANSchG bleibt die Verordnung vom 10.11.1954, BGBl.Nr.267, über Vorschriften zum Schutze des Lebens und der Gesundheit von Dienstnehmern bei Ausführung von Bauarbeiten, Bauneben- und Bauhilfsarbeiten, (bis zu einer Neuregelung des betreffenden Gebietes durch eine aufgrund von Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung im bisherigen Umfang) als Bundesgesetz in Geltung (im folgenden kurz: Bauarbeitenschutzverordnung - BAV).

Gemäß § 33 Abs.7 ANSchG gelten bei Zuwiderhandlung gegen die im Abs.1 genannten Rechtsvorschriften die Bestimmungen des § 31 sinngemäß. Dies gilt auch hinsichtlich der im Abs.2 genannten Rechtsvorschriften, soweit es sich um Angelegenheiten des Arbeitnehmerschutzes handelt. Soweit es sich nicht um Angelegenheiten des Arbeitnehmerschutzes handelt, gelten Zuwiderhandlungen gegen die im Abs.2 genannten Rechtsvorschriften als Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung.

Gemäß § 16 Abs.4 BAV müssen Künetten, die nicht in Felsen oder in einem Boden, dessen örtliche Standfestigkeit an jene vom Felsen herankommt, ausgeführt werden, bei Tiefen von mehr als 1,25 m auf jeden Fall gepölzt werden. Bei vorliegenden schlechten Bodenverhältnissen oder besonderen Einflüssen, wie Erschütterungen durch Straßenverkehr oder ähnlichen Einwirkungen, ist auch schon bei geringerer Tiefe zu pölzen.

Nach § 35 Abs.3 BAV müssen Leitern, die zu erhöht gelegenen Stellen führen, über die zu besteigende Stelle, die zu tiefer gelegenen Stellen führen, über die Einsteigstelle mindestens um 1 m hinausragen, wenn nicht eine Vorrichtung genügend Sicherheit gegen Absturz bietet.

4.2. Der Berufungswerber stellt mit keinem Wort das objektive Vorliegen des Verstoßes gegen § 16 Abs.4 und § 35 Abs.3 BAV in Abrede. Es konnte somit vom Vorliegen des objektiven Tatbestandes zweifelsfrei ausgegangen werden.

5. Allerdings stellt der Berufungswerber seine Verantwortlichkeit in Abrede; insofern er diese verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit auf eine andere Person, nämlich Ing. M. abwälzen will, ist auf folgendes hinzuweisen:

5.1. Zur verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Berufungswerbers Gemäß § 9 Abs.1 VStG finden dann, wenn eine Handlungs- oder Unterlassungspflicht, deren Nichterfüllung mit Verwaltungsstrafe bedroht ist, eine Gesellschaft, eine Genossenschaft oder einen Verein trifft, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, die Strafbestimmungen auf die satzungsgemäß zur Vertretung nach außen berufenen Organe Anwendung. Die Vorschrift des § 9 VStG soll damit die strafrechtliche Verantwortung einer physischen Person für jene Fälle sicherstellen, in denen die erwähnte Handlungs- oder Unterlassungspflicht an sich einer (strafrechtlich nicht erfaßbaren) juristischen Person zugerechnet wird (diese "trifft").

"Arbeitgeber" im Sinne des § 31 Abs.2 ANSchG ist dabei in den Fällen des § 9 VStG das dort genannte Organ, also derjenige, der zur Vertretung nach außen berufen ist (vgl.

VwGH v. 25.2.1988, 87/08/0240).

Daß der Berufungswerber zur Tatzeit ein satzungsgemäß zur Vertretung nach außen berufenes Organ der genannten Gesellschaft war (nämlich handelsrechtlicher Geschäftsführer), ist unbestritten geblieben.

5.2. Ein bestellter und namhaft gemachter "verantwortlicher Beauftragter" tritt in rechtswirksamer Weise als Adressat der Verwaltungsstrafnormen an die Stelle des sonst Verantwortlichen. Die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten ist jedoch strengen Vorschriften unterworfen.

Der Nachweis einer diesen Vorschriften genügenden Bestellung muß zudem aus der Zeit vor der Begehung der Verwaltungsübertretung stammen, wovon nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (zB VwGH v.

26.9.1991, 91/09/0067) aber nur dann gesprochen werden kann, wenn ein die - ausdrückliche - Zustimmung zur Bestellung betreffendes Beweisergebnis schon vor der Begehung der Tat vorhanden war (etwa in Form einer entsprechenden Urkunde, aber auch einer Zeugenaussage etc.), und zudem der der Verantwortung unterliegende, klar abzugrenzende Bereich mit einer entsprechenden Anordnungsbefugnis ausgestattet ist. Es genügt daher nicht, wenn sich der Beschuldigte auf die erst im Verwaltungsstrafverfahren abzulegende Aussage des verantwortlichen Beauftragten beruft, mit der dessen Zustimmung zur Bestellung unter Beweis gestellt werden soll (zB VwGH v. 12.12.1991, 91/06/0084).

Beweispflichtig für das Zustandekommen eines solchen Beweisergebnisses schon vor der Begehung der Tat ist der Berufungswerber, wobei ausreichend wäre, wenn ein solcher Nachweis gleichzeitig mit der Berufung vorgelegt wird, weil im Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat kein Neuerungsverbot gilt (vgl. VwGH v. 2.7.1990, 90/19/0053).

Hingegen hat der Berufungswerber im erstinstanzlichen Verfahren keine entsprechende Bestellungsurkunde vorgelegt; ebensowenig hat er eine derartige Urkunde seiner Berufung angeschlossen.

Vor dem Hintergrund dieser maßgeblichen Rechtslage führt die diesbezügliche Einwendung des Berufungswerbers nicht zum Erfolg.

5.3. Entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. 14.11.1989, 88/04/0134) mußte der Spruch hinsichtlich des Erfordernisses der eindeutigen Anführung der Art der Organfunktion, nämlich als handelsrechtlicher Geschäftsführer, vom O.ö. Verwaltungssenat im Rahmen seiner Pflicht zur Ergänzung bzw Richtigstellung des Abspruches dementsprechend ergänzt werden.

6. Zum Verschulden: Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da zum Tatbestand der dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt. In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Zu dieser Umkehr der Beweislast kommt es allerdings nur dann, wenn der objektive Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes feststeht, wobei in dieser Hinsicht die Beweislast die Behörde trifft. Wie aber bereits in dieser Begründung ausgeführt wurde, hat der Berufungswerber den objektiven Tatbestand der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung erfüllt. Es wäre daher Sache des Berufungswerbers gewesen, glaubhaft zu machen, daß ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich war. Dabei hätte er initiativ alles darzutun gehabt, was für seine Entlastung spricht, insbesondere, daß er solche Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (vgl. VwGH v. 2. April 1990, Zl.

90/19/0078). Ansonsten wäre er selbst dann strafbar, wenn der Verstoß ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurde. Ein derartiges Vorbringen - von Tatsachen oder von Beweismitteln -, das geeignet gewesen wäre, sein mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen, hat der Beschwerdeführer aber nicht erstattet.

7. Zur Strafbemessung:

7.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

7.2. Im erstinstanzlichen Verfahren wurden offenbar die Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse des Berufungswerbers weder erhoben noch festgestellt; dies mußte vom O.ö. Verwaltungssenat entsprechend nachgeholt werden. Im diesbezüglichen Schreiben vom 24.11.1993 gibt der Berufungswerber an, er erhalte nunmehr eine monatliche Nettopension von 19.298,20 S und er sei sorgepflichtig für seine Ehefrau; er sei Hälfteeigentümer eines Einfamilienhauses (Einheitswert 305.500 S), eines weiteren Einfamilienhauses (EW 67.000 S) und eines Wiesengrundstückes (EW 14.000 S).

Hier ist festzustellen, daß die von der belangten Behörde verhängten Strafen durchaus schuldangemessen sind, dem Unrechtsgehalt der Taten entsprechen sowie insbesondere vom Gedanken der Generalprävention her gerechtfertigt sind, weil gerade Mißachtung von Arbeitnehmerschutzvorschriften immer wieder zu schwersten Unfällen führen. Auch im Hinblick auf die Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse des Berufungswerbers sind die verhängten Geldstrafen angemessen und keinesfalls überhöht. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, daß der Berufungswerber es unterließ, irgendwelche Milderungsgründe vorzubringen bzw allenfalls darzulegen, daß die verhängte Geldstrafe zu hoch ist.

8. Da in jeder Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren auszusprechen ist, war der Betrag mit 20 % der verhängten Strafen, ds insgesamt 1.200 S, gemäß der im Spruch angegebenen Gesetzesstelle zu bemessen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. S c h i e f e r e r