Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-220526/2/Schi/Shn

Linz, 19.10.1993

VwSen - 220526/2/Schi/Shn Linz, am 19. Oktober 1993 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Christian Schieferer über die Berufung des Herrn O, gegen das wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1973 erlassene Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 10. November 1992, Ge-96/48/1992/Gru, zu Recht erkannt:

I: Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

Rechtsgrundlage: § 366 Abs.1 Z1 iVm § 103 Abs.1 lit.b Z38 alte Fassung, nunmehr jedoch § 5 Abs.2 Z3, § 1, § 2 Abs.4 Z1 und Z3 GewO 1973, idF der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl.Nr.29/1993; § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr.51, iVm § 24 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl.Nr.52 idF der Novelle BGBl.Nr.666/1993; § 19, § 51 Abs.1, § 51b, § 51c und § 51e Abs.2 VStG.

II: Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten 1. Instanz als Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat den Betrag von 600 S an den O.ö. Verwaltungssenat zu entrichten.

Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I: 1. Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach hat mit dem angefochtenen Straferkenntnis den Rechtsmittelwerber schuldig erkannt, für folgende Personen im Standort D, mit seiner gebrauchten Vollgattersäge entgeltlich Holz geschnitten bzw schneiden lassen und dadurch das Sägergewerbe ausgeübt zu haben, ohne die dafür erforderliche Gewerbeberechtigung zu besitzen:

- am 23.1.1991 für Herrn R; er erhielt dafür ein Entgelt von S 200,- - am 26.2.1991 für Herrn H, wh. er erhielt dafür ein Entgelt von S 500,-- am 23.12.1991 für Herrn K, wh. ; er erhielt dafür ein Entgelt von S 900,-- am 26.1.1992 für Herrn S; er erhielt dafür ein Entgelt von S 200,-- am 6.3.1992 für Herrn P; er erhielt dafür ein Entgelt von S 360,-- am 11.3.1992 für Herrn L; er erhielt dafür ein Entgelt von S 200,-- am 17.3.1992 für Herrn L; er erhielt dafür ein Entgelt von S 3.500,-- am 16.3.1992 für Herrn A; er erhielt dafür ein Entgelt von S 260,-Diese Arbeiten wurden mit der Absicht einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen ausgeübt.

Wegen Verletzung des § 366 Abs.1 Z1 iVm § 103 Abs.1 lit.b Z38 GewO 1973 wurde über den Beschuldigten eine Geldstrafe von 3.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen und ein Verfahrenskostenbeitrag von 300 S verhängt.

2. Der Rechtsmittelwerber macht in seiner Berufung vom 24. November 1992 im wesentlichen geltend, daß die Gattersäge in erster Linie für eigene Zwecke zum Schneiden des an seinem Betrieb anfallenden Holzes genutzt werde und er nur gelegentlich Holz für andere land- und forstwirtschaftliche Betriebe schneide bzw schneiden lasse. Diese Tätigkeit sei mangels einer Ertragsabsicht keine gewerbliche Tätigkeit. Selbst wenn eine Ertragsabsicht vorläge, wäre diese Tätigkeit als landwirtschaftliches Dienstleistungsnebengewerbe iSd § 2 Abs.4 Z3 GewO zulässig. Das von ihm eingenommene Entgelt von 6.200 S in einem Zeitraum von zwei Jahren decke nicht einmal die beim Betrieb der Säge anfallenden variablen Kosten ab. Im übrigen habe er die Kosten bei weitem zu niedrig kalkuliert. Nicht berücksichtigt habe er auch die Kosten von Abschreibungen, weiters die Kosten für Gebäude, für Grund und Boden, für Gebäudeerhaltung und Erhaltung der Gleisanlage udgl, weshalb er die Einholung eines Sachverständigengutachtens über die tatsächliche Kostensituation beantrage. Daraus werde sich ergeben, daß mit den von ihm verrechneten Stundensätzen in keiner Weise das Auslangen gefunden werden könne, weshalb keine Ertragsabsicht seinerseits vorgelegen sei. Im übrigen habe er bereits in seinem Einspruch darauf hingewiesen, daß gemäß § 2 Abs.1 Z2 iVm § 2 Abs.4 Z3 GewO 1973 landwirtschaftlichen Betrieben die Ausübung von sogenannten Dienstleistungsnebengewerben erlaubt ist. Auch aus der Stellungnahme der Landwirtschaftskammer vom 7. Juli 1992 ergebe sich zweifelsfrei, daß die von ihm betriebene Säge überbetrieblich im Rahmen der Dienstleistungsnebengewerbe eingesetzt werden kann. Im übrigen sei die über ihn verhängte Strafe angesichts seiner Einkommens- und Vermögensverhältnisse bei weitem überhöht.

3. Aufgrund dieser Berufung hat die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach mit Bescheid vom 16. März 1993 eine Berufungsvorentscheidung erlassen und damit das angefochtene Straferkenntnis vom 10. November 1992 insoweit abgeändert, als die verhängte Geldstrafe auf 1.000 S und die Ersatzarreststrafe auf einem Tag herabgesetzt werden, wobei sich der Verfahrenskostenbeitrag auf 100 S vermindert. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber innerhalb offener Frist mit Schreiben vom 26. März 1993 einen Vorlageantrag gestellt, worin er im wesentlichen auf seine in der Berufung angeführten Gründe verweist.

4. Aufgrund der Berufung bzw des Vorlageantrages hat der unabhängige Verwaltungssenat Einsicht genommen in den Strafakt der belangten Behörde zu Ge-96/48/1992/Gru; da bereits aus der Aktenlage ersichtlich ist, daß der Sachverhalt in allen entscheidungswesentlichen Punkten klar gegeben ist und es ausschließlich um die Beurteilung von Rechtsfragen geht, war die Sache ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden (§ 51e Abs.2 VStG).

5. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

5.1. Gemäß § 51 Abs.1 VStG steht dem Beschuldigten das Recht der Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat zu, in dessen Sprengel nach dem Ausspruch der Behörde 1. Instanz die Tat begangen wurde.

Gemäß § 51b VStG kann die Behörde, die die Strafe verhängt hat, aufgrund der Berufung und allfälliger weiterer Ermittlungen das von ihr erlassene Straferkenntnis aufheben oder, jedoch nicht zum Nachteil des Bestraften, wenn nur dieser Berufung erhoben hat, abändern (Berufungsvorentscheidung). Wenn binnen zwei Monaten nach Einlangen der Berufung eine Berufungsvorentscheidung erlassen worden ist, dann ist die Berufung dem unabhängigen Verwaltungssenat nur vorzulegen, wenn eine Partei dies binnen zwei Wochen ab Zustellung der Berufungsvorentscheidung verlangt; mit dem Einlangen dieses Begehrens bei der Behörde tritt die Berufungsvorentscheidung außer Kraft.

5.2. Im gegenständlichen Fall hat der Rechtsmittelwerber gegen das angefochtene Straferkenntnis vom 10. November 1992, zugestellt am 12. November 1992, mit Schreiben vom 24. November 1992 (zur Post gegeben am 25. November 1992) rechtzeitig Berufung erhoben. Entsprechend der oben zitierten Vorschrift des § 51b VStG hätte die belangte Behörde zulässigerweise nur die Möglichkeit gehabt, binnen zwei Monaten nach Einlangen der Berufung (das wäre im vorliegenden Fall bis zum 25. Jänner 1993 gewesen) eine Berufungsvorentscheidung zu erlassen. Wird nämlich innerhalb der zweimonatigen Frist keine Entscheidung von der belangten Behörde getroffen, geht die Zuständigkeit der 1. Instanz unter und es tritt ausschließlich die Kompetenz des unabhängigen Verwaltungssenates ein (vgl Thienel, Das Verfahren der Verwaltungssenate, 2. Auflage, S.264). Die von der belangten Behörde mit Bescheid vom 16. März 1993 erlassene Berufungsvorentscheidung war daher von einer unzuständigen Behörde erlassen und somit von vornherein rechtswidrig. Der Vorlageantrag des Rechtsmittelwerbers vom 26. März 1993 bewirkte somit die tatsächliche Vorlage der Berufung an den O.ö. Verwaltungssenat, sodaß insofern - abgesehen von der zeitlichen Verzögerung - dieser Rechtswidrigkeit keine weitere Auswirkung zukommt.

5.3. In materieller Hinsicht ist jedoch festzuhalten, daß sich die belangte Behörde mit der in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses niedergelegten Auffassung, es handle sich bei der im Spruch beschriebenen Tätigkeit um eine gewerbliche Tätigkeit, die nicht von den Ausnahmebestimmungen von der Gewerbeordnung umfaßt ist, im Recht befindet. Aus diesem Grunde wird auf die diesbezüglichen zutreffenden Ausführungen verwiesen und ergänzt:

Gemäß § 2 Abs.1 Z1 und Z2 GewO 1973 sind sowohl die Tätigkeiten der Land- und Forstwirtschaft, als auch die Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft von den Bestimmungen der GewO ausgenommen. Zur Land- und Forstwirtschaft gehören die Hervorbringung und Gewinnung pflanzlicher Erzeugnisse mit Hilfe der Naturkräfte, sowie das Halten von Nutztieren zur Zucht, Mästung oder Gewinnung tierischer Erzeugnisse, sowie die Jagd und Fischerei.

Unter Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft ist auf dem Erzeugungssektor die Verarbeitung und Bearbeitung hauptsächlich des eigenen Naturprodukts bis zur Erzielung eines Erzeugnisses, wie es von Land- und Forstwirten in der Regel auf den Markt gebracht wird, zu verstehen, soweit die Tätigkeit der Verarbeitung und Bearbeitung gegenüber der Tätigkeit der Erzeugung des Naturproduktes wirtschaftlich untergeordnet bleibt; das gleiche gilt für den Wert der allenfalls mitverarbeiteten Erzeugnisse gegenüber dem Wert des Naturproduktes (§ 2 Abs.4 Z1 GewO 1973).

5.4. Darüberhinaus sind auf dem Dienstleistungssektor abgesehen von den besonderen Regelungen hinsichtlich der Fuhrwerksdienste - jene Dienstleistungen als zu den von der GewO ausgenommenen Nebengewerben der Land- und Forstwirtschaft zu verstehen, die mit land- und forstwirtschaftlichen Betriebsmitteln, welche im eigenen Betrieb verwendet werden und die für andere land- und forstwirtschaftliche Betriebe in demselben oder in einem angrenzenden Verwaltungsbezirk besorgt werden (§ 2 Abs.4 Z3 GewO 1973).

Als (land- und) forstwirtschaftliche Betriebsmittel können, ohne daß es eines Sachverständigenbeweises bedarf, weil die Verkehrsauffassung völlig klar ist, Gattersägen nicht angesehen werden, weil sie für die Hervorbringung oder Gewinnung (Fällung) der Bäume nicht in Betracht kommen. Für die Gewinnung (Fällung) des Naturproduktes (der Bäume) kommen allenfalls Ketten- oder Zugsägen als land- und forstwirtschaftliche Betriebsmittel in Betracht. Die von der GewO ausgenommenen Dienstleistungen müssen somit an der Urproduktion orientiert sein.

5.5. Bei der zuvor unter § 2 Abs.4 Z1 GewO 1973 beschriebenen Ausnahme zur Gewerbeordnung betreffend die Verarbeitung und Bearbeitung hauptsächlich des eigenen Naturprodukts handelt es sich begrifflich um die sonst von der GewO als Erzeugungsgewerbe verstandenen Tätigkeiten. Hiebei bleibt der Landwirt Eigentümer der von ihm bearbeiteten Waren und er hat sie auch selbst auf den Markt zu bringen. Bei dieser Art der Selbstvermarktung ist es ihm erlaubt (vgl das Wort "hauptsächlich") auch Naturprodukte von anderen Erzeugern zuzukaufen, um sie dann nach Übergang in sein Eigentum gemeinsam mit dem von ihm stammenden Naturprodukt zu bearbeiten und selbst auf den Markt zu bringen.

5.6. Wenn der Rechtsmittelwerber behauptet, daß mangels einer Ertragsabsicht keine gewerbliche Tätigkeit vorliege, so ist dem zu erwidern: Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1973 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteile im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

Unstrittig ist, daß der Rechtsmittelwerber die Tätigkeit selbständig und regelmäßig betrieben hat. Zur Ertragsabsicht ist zu sagen, daß der Berufungswerber mit Schreiben vom 27. Oktober 1991 eine Aufstellung der Kosten für die durchgeführten Sägearbeiten vorgelegt hat; daraus ergibt sich eine Summe der Einnahmen von 6.220 S, wobei er detailliert seinen diesbezüglichen Aufwand darlegt und als Summe 6.859 S, sohin ein Defizit von 639 S errechnet. Zu bemerken ist noch - wie schon im angefochtenen Straferkenntnis ebenfalls ausgeführt wurde - daß in dem Betrag der Summe aller Ausgaben von 6.859 S auch die Arbeitszeit für die Bedienung der Säge (der Rechtsmittelwerber gibt sie mit 62,2 Stunden mal 60 S pro Stunde, insgesamt sohin 3.732 S an) enthalten sind.

Aufgrund dieser Angaben des Rechtsmittelwerbers hat die belangte Behörde einen Ertrag von 3.093 S zu Recht angenommen. Weiters hat der Rechtsmittelwerber die Ertragsabsicht insofern implizit zugestanden, als er in seiner Berufung anführt, daß die von ihm angegebenen Kostensätze bei weitem zu niedrig kalkuliert wurden. Da somit jedenfalls eine Ertragsabsicht vorlag und auch ein Ertrag erzielt wurde - wobei es von gesetzeswegen nicht darauf ankommt, wie hoch dieser Ertrag im einzelnen tatsächlich ist; im Extremfall könnte sogar bei Vorliegen eines Verlustes infolge zu niedriger Kalkulation usw Ertragsabsicht angenommen werden - weshalb ein Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens über die tatsächliche Kostensituation als rechtlich unerheblich abzuweisen war.

5.7. Da es bei dem unstrittigen Sachverhalt nicht um den Verkauf von erzeugten Waren, sondern um Dienstleistungen, welche mit keinem land- und forstwirtschaftlichen Betriebsmitteln besorgt wurden, handelte, weiters die im Blickfeld stehende Lohnarbeit vom Berufungswerber eigens in Anschlag gebracht wurde und - wie oben ausgeführt - die Ertragsabsicht eindeutig vorlag, blieb für eine Ausnahme der Tätigkeiten von dem Anwendungsbereich der GewO kein Raum.

5.8. Unbestritten ist auch, daß zum Zeitpunkt der verrichteten Tätigkeit eine Gewerbeanmeldung, lautend auf das Sägergewerbe, nicht bestand. An der Anmeldepflicht und am Unrechtsgehalt änderte auch der Umstand nichts, daß das Sägergewerbe mit Wirksamwerden der Gewerberechtsnovelle 1992 am 1. Juli 1993 wohl keines Befähigungsnachweises mehr, jedoch immer noch der Anmeldung bedarf.

5.9. Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist es dem Berufungswerber nicht gelungen, seine Entlastung glaubhaft zu machen. Es war ihm zumutbar, vor Aufnahme der Tätigkeit sich bei der Behörde um die rechtlichen Hintergründe zu informieren. Da er dies unterließ, verletzte er die Sorgfaltspflicht eines aufmerksamen selbständigen Erwerbsschaffenden.

Der Schuldspruch erfolgte daher zu Recht.

6. Die Strafbemessung wurde vom Rechtsmittelwerber angesichts seiner Einkommens- und seiner Vermögensverhältnisse als überhöht angefochten. Angesichts der Ausschöpfung des bis zu 50.000 S bestehenden Strafrahmens mit nur 6 %, der Berücksichtigung der Einkünfte aus dem land- und forstwirtschaftlichen Betrieb mit einem Einheitswert von 118.000 S, des Eigentums an der Liegenschaft in Oberkappel, Dittmannsdorf 11, des Vorliegens einer Sorgepflicht für vier Kinder, schließlich keinen hervorgetretenen besonderen mildernden oder erschwerenden Umständen ist der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach bei der Festsetzung der Strafe kein Ermessensfehler unterlaufen.

Somit war das gesamte Straferkenntnis zu bestätigen.

zu II: Dies hatte auf der Kostenseite zur Folge, daß der Berufungswerber einen Beitrag von 20 % der erwähnten Geldstrafe, ds 600 S, für die Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten hat (§ 64 Abs.1 und 2 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Schieferer 6

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