VwSen-220540/2/Schi/Bk

Linz, 27.07.1993

VwSen - 220540/2/Schi/Bk Linz, am 27. Juli 1993 DVR.0690392 - & E r k e n n t n i s :

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Christian Schieferer über die Berufung des An, vertreten durch den im Sinne des § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlichen Obmannes, Herrn A, dieser vertreten durch Rechtsanwälte gegen Spruchabschnitt II des Straferkenntnisses des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz (Magistrat- Baurechtsamt als Bezirksverwaltungsbehörde) vom 25. März 1993, GZ.501/0-278/92d-Str, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und Spruchabschnitt II des angefochtenen Straferkenntnisses vollinhaltlich mit der Maßgabe bestätigt, daß der Tatzeitraum zu lauten hat: "....zwischen 10. Oktober 1992 und 23. November 1992....".

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 9, 19 und 51 VStG; § 366 Abs.1 Z3 iVm § 74 Abs.2 Z2 GewO 1973, BGBl.Nr.50/1974, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl.Nr.29/1993.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz als Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat den Betrag von 800 S, ds 20 % der im Spruchabschnitt II. verhängten Strafe, binnen 14 Tagen ab Zustellung des Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu entrichten.

Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Abschnitt II des Straferkenntnisses des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz (Magistrat-Baurechtsamt als Bezirksverwaltungsbehörde) vom 25. März 1993, GZ.501/0-278/92d-Str (die Berufung zu Abschnitt I dieses Straferkenntnisses wegen Übertretungen der Oö. Bauordnung wird in einem gesonderten Verfahren, protokolliert zu VwSen-210.069, vor dem unabhängigen Verwaltungssenat behandelt), wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 4.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 4 Tage) verhängt, weil er es als gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufener Obmann des Vereines "A" in Linz, zu verantworten hat, daß von diesem Verein im Standort Linz, Erdgeschoß, im westlichen Bereich des Hofes in der Zeit zwischen Oktober 1992 und 23. November 1992 eine gemäß § 74 Abs.2 Z2 GewO 1973 genehmigungspflichtige Betriebsanlage, nämlich eine Gaststätte, bestehend aus einem mit einer mechanischen Beund Entlüftungsanlage gelüfteten Gastraum mit ca. 120 Verabreichungsplätzen, der im südöstlichen Bereich mit einer kleinen Küche (samt mechanischer Abzuganlage oberhalb der Kochstelle) ausgestattet ist, aus an die Küche anschließenden sanitären Einrichtungen, einem Lager und zwei Kältemaschinen im Freien, errichtet wurde, ohne daß die hiefür erforderliche rechtskräftige Betriebsanlagengenehmigung vorgelegen wäre, obwohl diese Betriebsanlage durch den Betrieb und die darin befindlichen Maschinen und Geräte, insbesondere die Lüftungsanlage, die Kälteanlagen und die Küchengeräte geeignet ist, Nachbarn (insbesondere im Objekt und) durch Geruch und Lärm zu belästigen. Dadurch habe er eine Übertretung nach § 366 Abs.1 Z3 iVm § 74 Abs.2 Z2 GewO 1973 begangen.

2. Mit seiner Berufung vom 12. April 1993 macht der Rechtsmittelwerber - soweit sich seine Ausführungen überhaupt erkennbar gegen die Übertretungen der Gewerbeordnung richten - geltend, daß es gleichheitswidrig sei, weil die Behörde bei ihm eine "andere" (wahrscheinlich gemeint: strengere) Vorgangsweise betreibe als gegenüber dem Verein "S"; er beantragt daher die Beischaffung des Behördenaktes bezüglich des Betriebes des Vereinslokales S in U, um die rechtliche Vorgangsweise der Behörde einer vergleichenden Überprüfung zuzuführen. Weiters erscheine eine Belästigung der Umwelt durch Schlafräume und Gebetsräume gegenüber Büroräumen und holzverarbeitenden Maschinen denkunmöglich. Um die Erteilung einer Gastgewerbekonzession sei nur deshalb angesucht worden, weil der Verein weitgehend den Behördenwünschen zu entsprechen sucht. Schließlich wendet er noch ein, daß der Täter im gegenständlichen Fall nur der A sein kann; unter Hinweis auf Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes wird geltend gemacht, daß in diesem Sinne von der Behörde noch keine Zueignung einer dem Gesetz entsprechenden Verfolgungshandlung gesetzt worden sei, dies sämtliche erforderlichen Merkmale aufweise, weshalb der angefochtene Bescheid zu beheben sein werde.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Einsicht genommen in den bezughabenden Verwaltungsakt, GZ.501/0-278/92f-Str des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz (Magistrat Baurechtsamt als Bezirksverwaltungsbehörde); eine Gegenschrift wurde von der belangten Behörde nicht erstattet; ebenso wurde die Möglichkeit, eine Berufungsvorentscheidung gemäß § 51b VStG zu erlassen, von der belangten Behörde nicht in Anspruch genommen. Aus der Aktenlage ergibt sich, daß der Sachverhalt in Verbindung mit der Berufung in allen entscheidungsrelevanten Punkten geklärt und auch diesbezüglich vom Rechtsmittelwerber unbestritten geblieben ist. Im Ergebnis wird in der Berufung nur unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht. Eine mündliche Verhandlung wurde in der Berufung ausdrücklich nicht verlangt, weshalb eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs.2 VStG nicht anzuberaumen war.

4. Vom unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wurde aufgrund der Aktenlage folgender Sachverhalt der Entscheidung zugrundegelegt:

Von einem Organ des Baupolizeiamtes des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz (Magistrat Linz) wurde anläßlich von Erhebungen am 3., 11. und 16. November 1992 im Gebäudekomplex S sowie D, die Vornahme von konsenslosen Baumaßnahmen festgestellt. Am 23. November 1992 fand eine baubehördliche Überprüfung dieser Objekte in Form einer mündlichen Augenscheinsverhandlung an Ort und Stelle statt. Dabei wurde vom gewerbetechnischen Amtssachverständigen festgestellt, daß im Objekt S im westlichen Bereich der Hofverbauung eine Gaststätte eingerichtet wurde. Diese Anlage besteht aus einem Gastraum, der im südöstlichen Bereich mit einer kleinen Küche ausgestattet ist, wobei sich an die Küche anschließend die sanitären Einrichtungen befinden und westlich des Gastraumes ein Lager situiert ist. Der Gastraum, der ca. 120 Verabreichungsplätze beeinhaltet, ist mit einer mechanischen Be- und Entlüftungsanlage ausgestattet. Außerdem ist im Bereich der Küche eine mechanische Absauganlage oberhalb der Kochstellen eingebaut worden, deren Fortluft durch einen Blechkanal an der südlichen Außenwand ca. 6m oberhalb des Hofniveaus in vertikaler Richtung ausgeblasen wird. Im Bereich der Fortluftführung sind zwei Kältemaschinen im Freien situiert. Seitens des gewerbetechnischen Sachverständigen wurde in seinem Gutachten ua ausgeführt, daß durch den Betrieb dieser Gaststätte bzw der darin befindlichen Maschinen- und Geräte, insbesondere der Lüftungsanlagen, der Kälteanlagen und der Küchengeräte sowohl im Objekt S als auch D zu erwarten ist, daß die Nachbarn durch Geruch und Lärm belästigt werden.

5. Unter Zugrundelegung dieses Sachverhaltes hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in rechtlicher Hinsicht erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderlichen Genehmigung errichtet oder betreibt.

Gemäß § 74 Abs.2 Z2 GewO 1973 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen.

5.2. Nach ständiger Spruchpraxis des Verwaltungsgerichtshofes liegt eine Genehmigungspflicht einer gewerblichen Betriebsanlage bereits dann vor, wenn das Auftreten nachteiliger Auswirkungen auf Personen (Nachbarn) im Sinne des § 74 Abs.2 Z2 GewO 1973 nicht ausgeschlossen werden kann (vgl VwGH 2.7.1982, 81/04/0230: Gastgewerbebetrieb mit Lüftungsanlage, Kühlanlage usw). Daß bei der nicht genehmigten Gastgewerbebetriebsanlage in Linz, S Nachbarn im Sinne der GewO 1973 (§ 356) vorhanden sind, ergibt sich schon aus dem Akteninhalt; es trifft daher der (diesbezüglich unklare) Hinweis des Berufungswerbers nicht zu, daß lediglich Büroräume und holzverarbeitende Maschinen benachbart wären. Da sohin so eine Belästigung der Nachbarn, insbesondere durch Geruch und Lärm beim Betrieb der gewerblichen Betriebsanlage nicht von vornherein ausgeschlossen werden konnte, war das Vorliegen der Genehmigungspflicht eindeutig zu bejahen.

5.3. Zum Einwand des Berufungswerbers, wonach der Verein als Täter zu verfolgen gewesen wäre und deshalb keine geeignete Verfolgungshandlung vorliegt, ist er auf § 9 Abs.1 VStG hinzuweisen, wonach für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch ua juristische Personen (sohin also auch Vereinen) strafrechtlich verantwortlich ist, wer zur Vertretung nach außen berufen ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind. Da bei Vereinen der Obmann nach außen zur Vertretung befugt ist, ist dieser primär verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich (VwGH 15.2.1977, Slg.9247A). Ist bei einem Verein keine Bestellung eines Verantwortlichen im Sinne des § 9 VStG erfolgt (wie im vorliegenden Fall), so ist jedes satzungsgemäß zur Vertretung nach außen berufenes Organ strafrechtlich verantwortlich (VwGH 30.6.1982, 82/03/0032).

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes muß in der Tatumschreibung des Bescheidspruches im Sinne des § 44 Z1 VStG zum Ausdruck kommen, ob der Beschuldigte die Tat in eigener Verantwortung oder als der für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit strafrechtlich Verantwortlicher begangen hat, so zB durch die Wendung "als das gemäß § 9 VStG nach außen hin zur Vertretung berufene Organ" (vgl VwGH 16. Jännner 1987, Slg.12.375A). Es muß somit erkennbar sein, in welcher Eigenschaft und für welche Personen den Beschuldigten die strafrechtliche Verantwortlichkeit trifft; es bedarf der eindeutigen Angabe der Organfunktion, die eine Subsumtion unter die Bestimmung des § 9 VStG zuläßt (VwGH 13.11.1984, 84/04/0039 und 20.9.1988, 88/04/0086). Der diesbezügliche Einwand des Berufungswerbers war daher vollkommen verfehlt, weil - wie ausgeführt - nicht der Verein verfolgt werden kann, sondern nach § 9 Abs.1 VStG die nach außen zur Vertretung des Vereines berufene physische Person.

5.4. Hinsichtlich der vom Berufungswerber im Hinblick auf den Verein S angenommenen gleichheitswidrigen Vorgangsweise der Behörde ist - selbst wenn eine derartige Vorgangsweise hypothetisch angenommen würde - zu bemerken, daß dies im Hinblick auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes rechtlich völlig unerheblich ist, da niemand einen Anspruch hat, daß sich eine Behörde, die sich in anderen Fällen rechtswidrig verhält, auch ihm gegenüber rechtswidrig verhalte (vgl. VfSlg 9169). Aus diesem Grund war auch der Antrag des Berufungswerbers, den Behördenakt betreffend Genehmigung und Betrieb des Vereinslokales des Vereines S beizuschaffen als völlig irrelevant abzuweisen.

6. Da somit der objektive Tatbestand erfüllt ist, war nur noch zu prüfen, ob der Berufungswerber die Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten hat.

6.1. Die vorliegende Verwaltungsübertretung stellt ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG dar. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anders bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Nach Absatz 2 dieser Bestimmung entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

6.2. Da der Berufungswerber im vorliegenden Fall nicht glaubhaft gemacht hat, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, konnte zu Recht von der gesetzlichen Fiktion des Vorliegens von Fahrlässigkeit ausgegangen werden. Weiters ist nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ein Gewerbetreibender verpflichtet, sich vor der Ausübung über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten (VwGH 13.6.1988, 88/18/0029). Die Pflicht, sich über die auf dem Gebiet seines Berufes erlassenen Vorschriften zu unterrichten, verhindert, daß die Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift den Täter entschuldigen könnte. Der angeführte Sorgfaltsmangel ist daher dem Berufungswerber anzulasten.

7.1. Die Spruchkorrektur hinsichtlich der Einschränkung der Tatzeit mußte deshalb vorgenommen werden, weil sich aus dem Akt ergibt, daß die Gründungsversammlung des Vereines (in der auch die Wahl des Obmannes stattgefunden hat) am 9.10.1992 durchgeführt wurde. Nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (VfSlg 8114) entsteht die Rechtspersönlichkeit "Verein" erst mit Konstituierung durch die Hauptversammlung. Im angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beginn des Tatzeitraumes mit "Oktober 1992" umschrieben; diese Umschreibung erfaßt den gesamten Monat Oktober, also vom 1. bis 31. dieses Monates. Da aber der Berufungswerber erst am 9. Oktober 1992 zum Obmann des Vereines gewählt wurde, war er für den Tatzeitraum 1. bis 9. Oktober 1992 nicht verantwortlich.

7.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes muß die Berufungsbehörde von der im erstinstanzlichen Bescheid festgelegten Tatzeit ausgehen, wobei eine Präzisierung, insbesondere auch eine Verkürzung der Tatzeit zulässig und zutreffendenfalls sogar geboten ist (VwGH 5.3.1985, 84/04/0210). Die diesbezügliche Spruchkorrektur war daher vom unabhängigen Verwaltungssenat gemäß § 66 Abs.4 AVG (iVm § 24 VStG) durchzuführen.

8.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Absatz 1). Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

8.2. Nach den obzitierten Gesetzesstellen hat die belangte Behörde hinsichtlich der Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse des Berufungswerber eine Einschätzung deswegen vorgenommen, weil er trotz Aufforderung darüber keine Angaben gemacht hat. Die belangte Behörde ist von einem monatlichen Nettoeinkommen von 12.000 S und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten ausgegangen. Auch im Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat hat der Berufungswerber diesbezüglich keine Angaben gemacht.

8.3. Hinsichtlich des Unrechtsgehaltes der Tat ist festzustellen, daß die Errichtung einer genehmigungspflichtigen gewerblichen Betriebsanlage ohne Genehmigung insbesondere wegen der damit verbundenen Gefahren bzw. Belästigungen von Nachbarn dem öffentlichen Interesse an einer geordneten Gewerbeausübung zuwiderläuft. Es kommt daher unter diesem Aspekt der Verwaltungsübertretung besonderer Unrechtsgehalt. Hinsichtlich seiner Schuld wird - wie unter Punkt 6. ausgeführt - von Fahrlässigkeit ausgegangen, wobei das Verhalten des Berufungswerbers eine auffallende Sorglosigkeit im Umgang mit rechtlich geschützten Werten erkennen läßt. In Anbetracht des gesetzlichen Höchstrahmens der Geldstrafe bis zu 50.000 S war die verhängte Geldstrafe, die sich im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens bewegt - im Hinblick auf den besonderen Unrechtsgehalt und die besonderer Sorglosigkeit des Berufungswerbers als tat- und schuldangemessen zu beurteilen; auch im Hinblick auf die persönlichen Verhältnisse des Berufungswerber ist die verhängte Geldstrafe keinesfalls überhöht und erscheint gerade noch geeignet, ihn von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten. Bei diesem Verfahrensergebnis war daher die verhängte Strafe zu bestätigen.

9. Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung. Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Schieferer 6