VwSen-420326/15/Gf/La

Linz, 19.06.2002

VwSen-420326/15/Gf/La Linz, am 19. Juni 2002 DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Beschwerde der F, vertreten durch die RAe Dr. R u.a., K, L, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Organe des Bürgermeisters der Stadt Linz am 16. November 2001 zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

§ 67c Abs. 3 AVG; § 79a AVG.

1.1. In ihrer am 28. Dezember 2001 - und damit rechtzeitig - sowohl unmittelbar beim Oö. Verwaltungssenat als auch per Post eingebrachten, auf Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG i.V.m. § 67a Abs. 1 Z. 2 AVG gestützten Beschwerde bringt die Rechtsmittelwerberin vor, dass am 16. November 2001 im Rahmen einer Fachmesse von Organen des Bürgermeisters der Stadt Linz ihr Messestand für geschlossen erklärt, die Stromzufuhr abgeschaltet und ein Computer und ein Laptop versiegelt worden sei; dadurch sei ihr die weitere Ausübung des Gewerbes faktisch verunmöglicht worden.

Da in der Folge auch kein Bescheid erlassen worden sei, sei sie durch diese Maßnahme in ihrem Grundrecht auf Erwerbsfreiheit sowie in ihrem durch § 360 Abs. 2 GewO gewährleisteten Recht verletzt worden.

Daher wird die kostenpflichtige Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser Maßnahme beantragt.

1.2. Die belangte Behörde wendet dagegen unter Vorlage des bezughabenden Verwaltungsaktes in ihrer Gegenschrift ein, dass es sich im vorliegenden Fall nicht um eine Schließung gemäß § 360 Abs. 2 der Gewerbeordnung, BGBl.Nr. 194/1994, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 88/2000 (im Folgenden: GewO), sondern um eine solche nach § 360 Abs. 3 GewO gehandelt habe und diese gesetzmäßig durchgeführt worden und sohin auch nicht rechtswidrig gewesen sei.

Deshalb wird die kostenpflichtige Zurück- bzw. Abweisung der Beschwerde beantragt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt des Magistrates Linz zu Zl. 330137677; da sich bereits aus diesem in Verbindung mit dem Parteienvorbringen der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und mit der gegenständlichen Beschwerde lediglich eine unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht wird, konnte im Übrigen von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 360 Abs. 3 GewO hat die Behörde dann, wenn eine Übertretung des § 366 Abs. 1 Z. 1 GewO (unbefugte Gewerbeausübung) offenkundig ist, ohne vorausgegangenes Verfahren und vor Erlassung eines Bescheides den gesamten nicht der Rechtsordnung entsprechenden Betrieb zu schließen. Hierüber ist binnen eines Monats ein schriftlicher Bescheid zu erlassen, widrigenfalls die getroffene Maßnahme als aufgehoben gilt.

3.2. Im gegenständlichen Fall ist strittig, ob es in diesem Sinne für die einschreitenden Organe offenkundig war, dass eine unbefugte Gewerbeausübung durch die Beschwerdeführerin vorlag.

3.2.1. Diesbezüglich steht allseits unbestritten fest, dass gegenüber der Rechtsmittelwerberin bereits mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 10. April 2001 eine Betriebsschließung gemäß § 360 Abs. 3 GewO angeordnet wurde, weil diese das Bauträgergewerbe ohne die hiefür erforderliche Berechtigung ausgeübt hat; der dagegen erhobenen Berufung wurde mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 23. November 2001, Zl. Ge-442693/7-2001-Pan/Neu, keine Folge gegeben.

3.2.2. Davon ausgehend bringt die belangte Behörde vor, dass die am 16. November 2001 einschreitenden Organe sohin mit guten Gründen davon ausgehen hätten können, dass die Beschwerdeführerin nach wie vor das Bauträgergewerbe offenkundig bewilligungslos ausübt.

Im Übrigen sei über diese Maßnahme aber auch fristgerecht ein Bescheid - nämlich jener vom 28. November 2001, Zl. 100-1-1-330137677 - erlassen worden.

3.2.3. Hinsichtlich des letzteren Argumentes hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 8. Mai 2002, Zl. 2002/04/0020-5, ausgesprochen, dass dieser Bescheid vom 28. November 2001 mangels eines Hinweises auf ein weiterhin aufrechtes Vollmachtsverhältnis nicht (mehr) jenen Rechtsvertretern, die die Beschwerdeführerin noch in dem mit Bescheid vom 30. April 2001, Zl. 101-1-330126267 abgeschlossenen Verfahren vertreten hatten, hätte zugestellt werden dürfen.

Es ist daher davon auszugehen, dass im gegenständlichen Fall entgegen der Anordnung des § 360 Abs. 3 GewO nicht binnen eines Monats der erforderliche schriftliche Bescheid erlassen wurde.

3.2.4. Die für einen solchen Fall resultierende Fehlerfolge ergibt sich dabei aber schon unmittelbar aus Gesetz, und zwar in dem Sinne, dass die getroffene Maßnahme - i.e.: die Betriebsschließung - ex lege außer Kraft tritt.

Damit wird jedoch nur eine Anordnung bezüglich der Wirksamkeit des Eingriffes - nämlich derart, dass diese ex nunc wieder wegfällt -, nicht jedoch auch hinsichtlich der Frage seiner Rechtmäßigkeit getroffen; insbesondere findet sich kein Anhaltspunkt dafür, dass diese deshalb als ex ante rechtswidrig anzusehen ist.

3.2.5. Die Nichtzustellung des in § 360 Abs. 3 GewO vorgesehenen Bescheides ändert daher im gegenständlichen Fall nichts daran, dass die einschreitenden Organe auf Grund des Schließungsbescheides vom 10. April 2001 zum Zeitpunkt der Setzung ihrer Maßnahme am 16. November 2001 davon ausgehen konnten, dass die Rechtsmittelwerberin das Bauträgergewerbe offenkundig nach wie vor bewilligungslos ausübte. Dem Umstand, dass damals über die Berufung noch nicht entschieden war, kommt in diesem Zusammenhang keine Bedeutung zu, weil diese mangels Eingriffes in eine bestehende Rechtsposition (vgl. § 127 GewO) a priori keine aufschiebende Wirkung hatte.

3.3. Da somit die Tatbestandsvoraussetzungen des § 360 Abs. 3 GewO im vorliegenden Fall gegeben waren und der Behörde hinsichtlich der zu setzenden Maßnahmen keinerlei Ermessen eingeräumt, sondern im Wege einer Rechtsentscheidung ausschließlich eine Betriebsschließung vorgesehen ist, liegt folglich auch die von der Beschwerdeführerin behauptete Rechtswidrigkeit nicht vor.

Die gegenständliche Beschwerde war daher gemäß § 67c Abs. 3 AVG als unbegründet abzuweisen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war die Rechtsmittelwerberin dazu zu verpflichten, dem Rechtsträger der belangten Behörde (Stadt Linz) als obsiegender Partei gemäß § 79a Abs. 1, 3 und 4 Z. 3 und 4 AVG i.V.m. § 1 Z. 4 der Aufwandersatzverordnung-UVS, BGBl.Nr. II 499/2001, Kosten in Höhe von insgesamt 244 Euro (Vorlageaufwand: 41 Euro; Schriftsatzaufwand: 203 Euro) zu ersetzen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. G r o f

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 23.04.2003, Zl.: 2002/04/0112-6