VwSen-220610/2/Wei/Bk

Linz, 27.06.1994

VwSen-220610/2/Wei/Bk Linz, am 27. Juni 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die gegen die Strafhöhe erhobene Berufung des A.T., geb.

30.05.1971, vertreten gewesen durch Dr. E.K., Rechtsanwalt in G.

gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft W. vom 18. Juni 1993 , Zl. .., wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Außenhandelsgesetz 1984 (BGBl Nr. 184/1984, zuletzt geändert durch BGBl Nr. 408/1993) zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird teilweise Folge gegeben und die Ersatzfreiheitsstrafen werden auf je 36 Stunden reduziert.

Im übrigen wird die Berufung wegen des Strafausspruches abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Im Berufungsverfahren entfällt die Leistung eines Beitrags zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis vom 18. Juni 1993 hat die belangte Behörde den Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

Sie haben folgende Verwaltungsübertretungen begangen:

Zeit: 1. 6.11.1992, 2. 11.11.1992 Ort: L., Zollamt W.

Tatbeschreibung 1. Einfuhr von 1800 kg Karpfen entgegen § 10 Abs.1 lit.a des Außenhandelsgesetzes, da der Sichtvermerk der Faktura nur eine Gültigkeit bis 31.10.1992 hatte.

Übertretungsnorm: § 17 Abs. 1 Z. 2 Außenhandelsgesetz Strafnorm: § 17 Abs. 1 Außenhandelsgesetz über Sie wird folgende Geldstrafe verhängt: S 3.000,-Ersatzfreiheitsstrafe: 72 Stunden 2. Einfuhr von 1000 kg Karpfen entgegen § 10 Abs.1 lit.a des Außenhandelsgesetzes, da der Sichtvermerk der Faktura nur eine Gültigkeit bis 31.10.1992 hatte.

Übertretungsnorm: § 17 Abs. 1 Z. 2 Außenhandelsgesetz Strafnorm: § 17 Abs. 1 Außenhandelsgesetz über Sie wird folgende Geldstrafe verhängt: S 3.000,- Ersatzfreiheitsstrafe: 72 Stunden Vorgeschriebener Kostenbeitrag S 600,-Rechtsgrundlage § 64 Abs. 2 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991." 1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Rechtsvertreter des Bw am 21. Juni 1993 mit RSb zugestellt worden ist, hat der Bw niederschriftlich am 1. Juli 1993 und damit rechtzeitig Berufung wegen der Strafhöhe erhoben und eine Ermahnung gemäß § 21 VStG beantragt.

Zu seinen persönlichen Verhältnissen berichtete er, daß er Werkzeugmacher sei, monatlich S 14.000,-- brutto verdiene und keine Sorgepflichten habe. Die Teichwirtschaft gehöre seinem Vater L.A., er sei nur Halter.

2.1. In tatsächlicher Hinsicht ging die belangte Behörde davon aus, daß der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft dem Bw am 13. August 1992 zu Zl. 196201/15090 einen Sichtvermerk mit Gültigkeit bis 31. Oktober 1992 für eine sog "Proforma-Rechnung" betreffend die Einfuhr von 10.000 kg lebende Karpfen zu S 20/kg aus der CSFR erteilt hatte. Obwohl die Gültigkeit bereits abgelaufen war, wurden am 6. und 11. November 1992 1800 kg und 1000 kg Karpfen unter Vorlage der vidierten "Proforma-Rechnung" durch die beauftragte Spedition S. & Co AG zur zollamtlichen Abfertigung bzw Kontrolle angemeldet. Die Abfertigung erfolgte wegen des großen Verkehrsaufkommens unter Zeitdruck, weshalb dem diensthabenden Zollbeamten Revident T.W. die abgelaufene Gültigkeit des Sichtvermerkes nicht auffiel. Dieser Zeuge gab dazu an, daß man bedenken müsse, daß oft mehrere Rechnungen mit verschiedener Gültigkeitsdauer des Sichtvermerkes verwendet werden. Als der Bw am 9. Dezember 1993 weitere 900 kg lebende Karpfen einführen wollte, fiel dem Zollbeamten Revident S. der Ablauf der Gültigkeit der vidierten Rechnung auf. Die Abfertigung wurde verweigert und der Bw wegen der unberechtigten Einfuhr am 6. und 11. November 1993 vom Zollamt W. zu Zl. 560/AHV-900/14/1992 angezeigt.

Auch den Mitarbeitern der Spedition S. & Co sei der Ablauf des Sichtvermerkes nicht aufgefallen.

Der Zeuge S. berichtete ferner, daß der Bw einen Zollfreibescheid, dessen Gültigkeit am 29. Februar 1992 abgelaufen war, wiederholt, und zwar am 11. Juni 1992, 1. Juli 1992 und am 9. Dezember 1992, beim Zollamt W.

vorgelegt hatte.

2.2. Rechtlich führte die belangte Behörde aus, daß sich gemäß § 17 Abs 1 Z 2 des Außenhandelsgesetzes schuldig mache, wer einer aufgrund des § 10 Abs 1 lit a leg. cit.

erlassenen Verfügung oder Anordnung zuwiderhandelt. Gemäß § 10 Abs 1 Z 1 (gemeint lit a) Außenhandelsgesetz könne der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft die Erteilung der Bewilligung mit Bedingungen und Auflagen verbinden, die sich im gesamtwirtschaftlichen Interesse, insbesondere zur Aufrechterhaltung der österreichischen Exporte oder zur Durchführung des zwischenstaatlichen Warenverkehrs als notwendig erweisen.

Die belangte Behörde erachtete aufgrund ihrer Sach verhaltsannahmen das Ungehorsamsdelikt des § 17 Abs 1 Z 2 Außenhandelsgesetz erfüllt. Zu der schon im Verfahren erster Instanz beantragten Anwendung des § 21 Abs 1 VStG wird im Straferkenntnis die Ansicht vertreten, daß die Voraussetzung "Folgen der Übertretung unbedeutend" bei einem Ungehorsamsdelikt, bei dem auf einen Erfolg nicht abzustellen ist, keine Anwendung finden könne, weshalb schon keine Ermahnung ergehen hätte können. Obwohl nachteilige Folgen nicht eingetreten seien, wäre das Verhalten des Bw grobfahrlässig gewesen, weil ihm die Vorschriftswidrigkeit seiner Handlungsweise jedenfalls bewußt sein mußte. Es sei darauf Bedacht zu nehmen, daß der Bw in Hinkunft von gleichartigen strafbaren Handlungen abgehalten werden solle und daß eine generalpräventive Wirkung entstehe.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien berücksichtigt worden. Die Strafhöhe sei dem Verschulden angemessen und liege erheblich unter der Obergrenze des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens.

2.3. Die belangte Behörde hat die Berufung mit dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und mitgeteilt, daß von der Möglichkeit einer Berufungsvorentscheidung abgesehen wurde. Auch eine Gegenschrift hat die belangte Behörde nicht erstattet.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die Verwaltungsakten festgestellt, daß die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung entbehrlich ist, weil die entscheidungswesentlichen Tatsachen unbestritten sind.

Der Schuldspruch ist überdies mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen. Da sich die Berufung nur gegen die Strafe richtet, war auch im Hinblick auf § 51e Abs 2 VStG eine Berufungsverhandlung nicht anzuberaumen.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Die belangte Strafbehörde hat nicht bekanntgegeben, welche Fassung des Außenhandelsgesetzes sie angewendet hat.

Bei näherer Betrachtung fällt auf, daß die gegenständlich relevante, am 1. September 1992 in Kraft getretene Novelle BGBl Nr. 469/1992 des Außenhandelsgesetzes 1984 jedenfalls nicht angewendet worden ist. Mit dieser Novelle wurden die Strafbestimmungen der §§ 17 und 17a Außenhandelsgesetz eingeführt. § 17 betrifft die gerichtliche Strafbarkeit und § 17a die Verwaltungsstrafbestimmungen, die in Anlehnung an die gerichtlichen formuliert wurden und für Waren gelten, deren Wert S 500.000,-- nicht übersteigt.

Auch wenn der Schuldspruch rechtskräftig und verbindlich geworden ist, erlaubt sich der erkennende Verwaltungssenat darauf hinzuweisen, daß die belangte Behörde rechtsirrtümlich davon ausgegangen ist, daß der Sichtvermerk auf der Proforma-Rechnung die Bewilligung zur Einfuhr ist und daß die Befristung eine Verfügung oder Anordnung darstellt, der zuwidergehandelt worden sei. Aus § 7 Abs 3 Außenhandelsgesetz 1984 ergibt sich, daß die mit einem Sichtvermerk versehene Proforma-Rechnung für die Erteilung der Bewilligung in vereinfachter Form durch die mit Verordnung ermächtigten Zollämter oder für den Entfall der Bewilligungspflicht bei der Einfuhr bestimmter Waren notwendig ist. Gemäß § 7 Abs 2 Außenhandelsgesetz 1984 gilt die Bewilligung mit der Ausstellung der zollamtlichen Bestätigung als erteilt. Wenn nach den zollgesetzlichen Bestimmungen die zollamtliche Bestätigung entfällt oder die zollamtliche Erledigung von Amts wegen zu ergehen hat, entfällt die Bewilligungspflicht, wenn die Voraussetzungen gegeben sind, unter denen sonst die Zollämter zur Erteilung der Bewilligung ermächtigt sind.

Ist der Sichtvermerk abgelaufen, darf eine Bewilligung in verkürzter Form nicht erteilt werden und kann die Bewilligungspflicht auch nie entfallen. Da keine zollamtliche Bestätigung ergangen ist, galt die Bewilligung nicht als erteilt. Für die Einfuhr der Waren ohne gültigen Sichtvermerk konnte aber auch die Bewilligungspflicht nicht entfallen. Daran ändert nichts, daß dem Zollbeamten am 6.

und 11. November 1992 dieser Umstand wegen des zeitlichen Drucks im Grenzverkehr nicht auffiel, und er die übliche Abschreibung der eingeführten Mengen von der Proforma-Rechnung vornahm. Deshalb wäre davon auszugehen gewesen, daß eine bewilligungslose Einfuhr von Waren, deren Wert S 500.000,-- nicht übersteigt, im Sinne der Verwaltungsübertretung des § 17a Abs 1 Z 1 Außenhandelsgesetz 1984 idF BGBl Nr. 469/1992 vorliegt.

4.2. Die belangte Behörde hat ihrem Straferkenntnis die alte Strafvorschrift des § 17 Außenhandelsgesetz 1984 in der Fassung vor der Novelle 1992 zugrundegelegt. Für die in 5 Ziffern angeführten Verwaltungsübertretungen sah § 17 Abs 1 Außenhandelsgesetz Arrest bis zu 8 Wochen oder Geldstrafe bis zu S 150.000,-- vor. Nunmehr - und zwar auch bereits im Zeitpunkt der Begehung der gegenständlichen Taten - enthält § 17 Außenhandelsgesetz 1984 die gerichtlichen Strafbestimmungen und § 17a Außenhandelsgesetz 1984 die Verwaltungsstrafbestimmungen, die generell mit Freiheits strafe bis zu 6 Wochen oder mit einer Geldstrafe bis S 500.000,-- bedroht sind. Die von der Strafbehörde an sich rechtsirrtümlich angenommene Verwaltungsübertretung ist aus § 17a Abs 1 lit a) iVm § 17 Abs 1 Z 2 lit d) Außenhandelsgesetz abzuleiten.

Der erkennende Verwaltungssenat muß zwar der Rechtsansicht der belangten Strafbehörde widersprechen, wonach bei einem Ungehorsamsdelikt mangels tatbestandlichen Erfolges keine unbedeutenden Folgen im Sinne des § 21 Abs 1 VStG vorliegen können. Denn mit Folgen der Tat sind nicht bloß Erfolge im Sinne der Erfolgsdelikte, sondern die vom Täter verschuldeten Gesamtauswirkungen der Tat gemeint, die durchaus auch bei einem Ungehorsamsdelikt eine Rolle spielen.

Daß aber gegenständlich nur ein geringes Verschulden des Bw vorliegen soll, kann der unabhängige Verwaltungssenat nicht erkennen. Der Bw hat zwei Übertretungen begangen und dann am 9. Dezember 1992 neuerlich versucht trotz des abgelaufenen Sichtvermerks Karpfen einzuführen. Damit hat er bewiesen, daß er ziemlich sorglos verfährt und die für die ordnungsgemäße Einfuhr notwendigen Unterlagen nicht prüft, bevor er sie dem Spediteur bzw Frachtführer übergibt.

Daneben ist auch bekannt geworden, daß der Bw abgelaufene Zollfreibescheide mehrfach präsentiert hat, was abermals für sich selbst spricht und alles andere als pflichtgemäße Sorgfalt belegt. Von einem einmaligen Versehen, das auch einem anderen einsichtigen und besonnenen Importeur leicht hätte passieren können, kann jedenfalls keine Rede sein. An dieser Beurteilung kann der Umstand, daß dem Zollbeamten und dem Mitarbeiter der beauftragten Spedition der Ablauf des Sichtvermerks auf der Proforma-Rechnung auch nicht aufgefallen ist, nichts ändern. Diese Personen sind zum einen nicht nur mit der Ware des Bw befaßt und stehen zum anderen unter einem gewissen Zeitdruck. Außerdem muß sich der Spediteur darauf verlassen können, daß die Frachtpapiere richtig sind und daß die für die Verzollung bzw Einfuhr erforderlichen Unterlagen ordnungsgemäß bereitgestellt werden. Dazu ist der Auftraggeber schon zivilrechtlich verpflichtet. An die Anwendung des § 21 Abs 1 VStG war daher nicht zu denken.

4.3. Die für die unberechtigte Einfuhr von Karpfen am 6. und 11. November 1992 verhängten Geldstrafen von je S 3.000,-können angesichts des anzuwendenden Strafrahmens nur als sehr geringfügig (lediglich 0,6 % der höchstmöglichen Geldstrafe) bezeichnet werden. Der Gesetzgeber hat durch den hohen Strafrahmen, der sogar eine primäre Freiheitsstrafe vorsieht, deutlich zum Ausdruck gebracht, daß es sich um schwerwiegende Verwaltungsübertretungen handelt, die die gesamtwirtschaftlichen Interessen Österreichs schützen. Die belangte Behörde hat offenbar im Hinblick auf die schlechten Einkommensverhältnisse des Bw keine höheren Geldstrafen verhängt. Der Wert der zu Unrecht eingeführten Waren betrug laut Anzeige des Zollamtes W. vom 15. Dezember 1992 immerhin S 20.000,-- und S 36.000,--. Die Strafbemessung kann in bezug auf die Höhe der Geldstrafe nicht beanstandet werden.

Die Ersatzfreiheitsstrafe darf gemäß § 16 Abs 2 VStG das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und absolut sechs Wochen nicht übersteigen.

Gegenständlich ist somit von einem Ersatzfreiheitsstrafrahmen bis zu 6 Wochen auszugehen. Die belangte Strafbehörde hat je 72 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe festgesetzt, was 24 Stunden je S 1.000,-- Geldstrafe entspricht. Ein derartiger Umrechnungsschlüssel entspricht aber nicht dem Gesetz.

Die Erstbehörde hat 1/14 bzw etwas über 7 % des Ersatzfreiheitsstrafrahmens ausgeschöpft und damit relativ betrachtet nahezu das Zwölffache der primären Geldstrafe verhängt. Eine Begründung für dieses deutliche Mißverhältnis hat die belangte Strafbehörde unterlassen. Nach der ständigen Judikatur des O.ö. Verwaltungssenates ist die Ersatzfreiheitsstrafe im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Verhältnismäßigkeitsprinzip des Art 1 Abs 3 PersFrSchG 1988 (BGBl Nr. 684/1988) grundsätzlich in Relation zu der verhängten Geldstrafe festzusetzen, wobei das Verhältnis der höchstmöglichen Geldstrafe zur höchstmöglichen Ersatzfreiheitsstrafe maßgebend ist. Nur mit besonderer Begründung darf davon abweichend aufgrund der Umstände des Einzelfalls aus Rücksicht auf die schlechten persönlichen Verhältnisse des Täters eine unverhältnismäßige Ersatzfreiheitsstrafe bemessen werden, die aber noch im Rahmen der Schuld des Täters vertretbar erscheinen muß.

Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde von grobfahrlässigem Verhalten des Bw gesprochen und damit ausgedrückt, daß sie das Verschulden als schwerwiegend empfindet. Für diesen Fall ist aber nicht erkennbar, wieso dann die Geldstrafen so gering ausgefallen sind. Das Einkommen von immerhin S 14.000,-- brutto bei fehlenden Sorgepflichten rechtfertigt den erheblichen Unterschied zwischen Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe nicht.

Außerdem ist zugunsten des Bw der Milderungsgrund der Unbescholtenheit anzunehmen, zumal im vorgelegten Verwaltungsstrafakt weder einschlägige noch andere Verwaltungsvorstrafen ausgewiesen sind. Der erkennende Verwaltungssenat hält Ersatzfreiheitsstrafen von je 36 Stunden für schuldangemessen und auch aus spezialpräventiven Überlegungen für ausreichend. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

5. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 65 VStG die Leistung eines Beitrags zu den Kosten des Berufungsverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. W e i ß