Linz, 11.01.1994
VwSen-220648/2/Schi/Ka Linz, am 11. Jänner 1994 DVR.0690392
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Berufung des R.P. gegen das wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1973 (GewO 1973) erlassene Straferkenntnis des Bürgermeisters (Magistrat) der Stadt W. vom 20. Juli 1993, Zl.MA2-GeBA-.., zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bstätigt, daß a) im Spruch des Straferkenntnisses nach der Wendung "als gewerberechtlich Verantwortlicher" der Klammerausdruck: (§ 370 Abs.2 GewO 1973) zu setzen ist und das b) der letzte Satz des Spruches zu lauten hat:
"Dadurch wurde eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung betrieben, obwohl die Betriebsanlage geeignet ist, die Nachbarn durch Geruch oder Lärm zu belästigen." c) Der Ausspruch über die durch die Tat verletzte Verwaltungsvorschrift wie folgt zu lauten hat: "§ 366 Abs.1 Z3 iVm § 74 Abs.2 Z2 der Gwerbeordnung 1973 (GewO 1973), BGBl.Nr.50/1974 in der Fassung der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl.Nr.29/1993, in sechs Fällen"; d) die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung (§ 44a Z3 VStG) zu lauten haben: "18.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen) gemäß § 366 Abs.1 Einleitungssatz GewO 1973." II. Als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat sind 20 % der verhängten Strafe, ds 3.600 S, binnen 14 Tagen ab der Zustellung bei sonstiger Exekution zu entrichten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 und 19 VStG.
zu II.: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Der Bürgermeister (Magistrat) der Stadt W. hat mit Straferkenntnis vom 20. Juli 1993, GZ MA2-.., über den Berufungswerber wegen Übertretungen nach § 366 Abs.1 Z3 GewO 1973 in sechs Fällen eine Geldstrafe von insgesamt 18.000 S, Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen verhängt, weil der Berufungswerber es als gewerberechtlich Verantwortlicher der XX Gastronomie- und Hotelmanagement Ges.mbH., W. zugelassen hat, daß am 27.3.1993 um 0.10 Uhr, 21.10 Uhr und 23.30 Uhr, am 28.3.1993 um 4.20 Uhr und 20.00 Uhr, am 29. 3.1993 um 15.30 Uhr und 22.30 Uhr, am 30.3.1993 um 16.15 Uhr und 21.15 Uhr, am 31.3.1993 um 22.15 Uhr und am 1.4.1993 um 22.15 Uhr in diesem Lokal normaler Gastgewerbebetrieb herrschte, obwohl mit Sperrbescheid des Magistrates der Stadt W. vom 23.3.1993, MA2-GeBA-.. (eigenhändig zugestellt am 25.3.1993), die Schließung des Gastlokales "XX" in W.verfügt wurde. Dadurch wurde eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung betrieben.
Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag von insgesamt 1.800 S auferlegt.
2. Dagegen richtet sich die fristgerecht eingebrachte Berufung, welche im wesentlichen darauf hinweist, daß kein normaler Gastgewerbebetrieb herrschte, sondern es sich um geschlossene Gesellschaften handelte. Er habe dies der Behörde schon mitgeteilt, zumal ihm sein Rechtsanwalt diesen Rat gegeben habe.
3. Der Bürgermeister (Magistrat) der Stadt W. hat den bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem O.ö. Verwaltungssenat vorgelegt und keine Berufungsvorentscheidung erlassen, weshalb die Zuständigkeit des O.ö. Verwaltungssenates gegeben war.
4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsstrafakt. Nach Einsichtnahme im Zusammenhalt mit den Berufungsausführungen erwies sich der Sachverhalt in den entscheidungsrelevanten Punkten geklärt, nicht widersprüchlich, vom Berufungswerber nicht bestritten und daher als erwiesen. Der im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfene - und auch in der Berufung nicht bestrittene - Sachverhalt wird daher auch der nunmehrigen Entscheidung zugrundegelegt. Im Grunde der schriftlichen Berufungsausführungen, welche sich im wesentlichen gegen die rechtliche Beurteilung richten, und in welchen eine mündliche Verhandlung ausdrücklich nicht verlangt wurde, war eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs.2 VStG nicht anzuberaumen.
5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt.
5.2. Mit Sperrbescheid des Magistrates der Stadt W. vom 23.3.1993, MA2-GeBA-.. (eigenhändig zugestellt am 25.3.1993), wurde die Schließung des Gastlokales "XX", in W., verfügt. Der Berufungswerber ist gemäß § 370 Abs.2 GewO 1973 gewerberechtlicher Geschäftsführer und somit Verantwortlicher der betreibenden XX Gastronomie und Hotelmanagement Ges.mbH, W., Nach den dienstlichen Wahrnehmungen von Organen der Bundespolizeidirektion W. befanden sich zu den im Spruch des Straferkenntnisses angeführten Zeitpunkten zwischen 20 und 60 Gäste, die Getränke konsumierten, im Gastlokal "XX"; dies hat der Berufungswerber weder anläßlich seiner persönlichen Vernehmung im Zuge einer Strafverhandlung am Magistrat W. am 12.7.1993 noch in seiner Berufung bestritten. Er gab lediglich jeweils an, daß es sich um sogenannte geschlossene Gesellschaften handelte, zumal ihm sein Rechtsanwalt den Rat gegeben habe, während der Geltungszeit des Sperrbescheides das Lokal unter dem Titel "geschlossene Gesellschaft" zu führen; ein Türsteher habe jeweils entschieden, wer zur geschlossenen Gesellschaft gehört und wer somit in das Lokal eingelassen werde.
5.3. Diese Rechtfertigung des Berufungswerbers kann der Berufung nicht zum Erfolg verhelfen, weil die Führung des mit Bescheid gesperrten Lokales als geschlossene Gesellschaft eine unzulässige Umgehung des Gesetzes darstellt, zumal der Berufungswerber ja selbst zugibt, dies auf Anraten seines Rechtsanwaltes zu tun, um die Gewerbeordnung zu umgehen.
5.4. Angesichts dieser Tatumstände sowie der ständigen Hinweise auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens durch Polizeiorgane ist die Strafbehörde zu Recht von vorsätzlicher Begehung der Straftaten ausgegangen.
6. Hinsichtlich der Strafhöhe ist gemäß § 19 Abs.1 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Demnach ist das Recht am Interesse einer geordneten Gewerbeausübung sowie auch insbesondere des Nachbarschutzes anzuführen, welches speziell durch die Nichteinhaltung des Sperrbescheides in erheblichem Maße verletzt ist.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Die Strafbehörde hat zutreffend die vorsätzliche und lang andauernde Begehungsweise bei der Bemessung der Strafe entsprechend berücksichtigt; dagegen mußten die bekannten allseitigen Verhältnisse des Berufungswerbers, insbesondere seine Vermögenslosigkeit sowie seine Sorgepflichten für zwei Kinder entsprechend in den Hintergrund treten. Die verhängte Geldstrafe ist daher dem Unrechtsgehalt der Tat, dem Verschulden sowie den persönlichen Verhältnisses des Berufungswerbers angepaßt und jedenfalls erforderlich, um den Berufungswerber von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Es war daher die Geldstrafe zu bestätigen.
6. Die verfügten Ergänzungen des Spruchs modifizieren nicht die Tat, sondern vervollständigen nur deren rechtliche Qualifizierung und erfließen aus der Richtigstellungsbefugnis, die entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes in solchen Fällen vom unabhängigen Verwaltungssenat durchzuführen ist; insbesondere mußte deutlicher herausgearbeitet werden, daß es sich im vorliegenden Fall um ein sogenanntes fortgesetztes Delikt handelt, weshalb der irreführende Zusatz "6 x 3.000 S" zu entfallen hatte.
7. Da in jeder Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren auszusprechen ist, war der Betrag mit 20 % der verhängten Strafe, ds insgesamt 3.600 S, gemäß der im Spruch angegebenen Gesetzesstelle zu bemessen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Für den O.ö. Verwaltungssenat:
Dr. S c h i e f e r e r
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