VwSen-220657/2/Kon/Fb

Linz, 06.07.1994

VwSen-220657/2/Kon/Fb Linz, am 6. Juli 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung der G.H., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. G.S., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft R. vom 14.

Juli 1993, Ge96.., wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1973 (GewO), zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf den Betrag von 5.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf die Dauer von 4 Tagen und der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens auf den Betrag von 500 S herabgesetzt werden.

II. Ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 368 Z11 iVm § 198 Abs.2 GewO 1973, §§ 4, 3 und 1 der Sperrzeiten-VO 1976, BGBl.Nr. 73; § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, §§ 16 und 19 VStG.

zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Beschuldigten zur Last gelegt, am 29.11.1992 das Lokal "XX" in R., im Zeitraum zwischen 4.00 Uhr und 6.00 Uhr betrieben und ca 10 bis 15 Personen um ca 4.30 Uhr den Zutritt zum Gastlokal gestattet zu haben, obwohl die Konzession zur Ausübung des Gastgewerbes auf die Betriebsart "Cafe" lautet und demzufolge die Sperrstunde mit 4.00 Uhr und die Aufsperrstunde mit 6.00 Uhr festgesetzt ist. Sie habe daher nicht dafür gesorgt, daß die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen während der Sperrzeit geschlossen gehalten werden und sie habe konkret während der Sperrzeit Gästen den Zutritt zu diesen Räumen gestattet und in der Folge diese Personen entgeltlich bewirtet und dadurch die Rechtsvorschriften des § 368 Z11 iVm § 198 Abs.2 GewO 1973 und der §§ 4, 3 und 1 der Sperrzeiten-VO 1976, LGBl.Nr. 73, verletzt.

Gemäß § 368 Z11 GewO 1973 wurde deswegen über die Beschuldigte eine Geldstrafe in der Höhe von 6.000 S, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von sechs Tagen verhängt.

Ferner wurde die Bestrafte gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) verpflichtet, 600 S als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

Hinsichtlich ihres Schuldspruches führt die belangte Behörde begründend aus, daß der darin enthaltene Tatvorwurf aufgrund der Anzeige des Stadtamtes Ried, Sicherheitswache vom 3.12.1992 sowie des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen feststehe. Weiters verweist die belangte Behörde bezüglich ihres Schuldspruches noch auf die zeugenschaftlichen Aussagen des RI Katits von der städtischen Sicherheitswache R. und der Zeugin U.R.

In bezug auf die Strafbemessung führt die belangte Behörde begründend aus, daß sie für den von der Beschuldigten im Jahr 1992 erzielten Betriebsüberschuß von netto 136.000 S und des Umstandes, daß sie für ein Kind sorgepflichtig sei, herangezogen habe.

Als erschwerend wurde gewertet, daß die Beschuldigte die Sperrstunden von 4.00 Uhr an offensichtlich mutwillig nicht eingehalten habe und daß es im abgelaufenen Jahr wiederholt Beschwerden wegen Nichteinhaltung der Sperrstunde gegeben habe. So sei die Beschuldigte laut Aktenlage im Jahr 1992 mindestens zehnmal im Organmandatswege hiefür bestraft worden.

Als strafmildernd wurde gewertet, daß die Beschuldigte bisher noch keine einschlägige Verwaltungsstrafe erhalten habe.

Gegen dieses Straferkenntnis hat die Beschuldigte, vertreten wie eingangs angeführt, rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung im wesentlichen vorgebracht: Dem bekämpften Straferkenntnis lägen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtige Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung sowie unrichtige rechtliche Beurteilung zugrunde.

In der Stellungnahme vom 1.2.1993 sei ausgeführt worden, daß kurz nach 4.00 Uhr die letzten Gäste das Lokal verlassen hätten und die Beschuldigte daraufhin mit ihrer Kellnerin bis 5.45 Uhr das Lokal zusammengeräumt und geputzt habe. Zum Beweis dafür sei S.M. als Zeugin namhaft gemacht worden. Die Genannte sei damals als Kellnerin bei der Beschuldigten beschäftigt gewesen. Aus nicht näher bekannten Gründen habe die Erstbehörde die Vernehmung der S.M.

als Zeugin nicht durchgeführt. S.M. hätte die Verantwortung der Beschuldigten, wonach die Gäste erst kurz vor 6.00 Uhr gekommen seien und nicht wie die Zeugin U.

R. behauptet habe, um ca 4.30 Uhr. U.R.

irre bezüglich ihrer Zeitangabe von 4.30 Uhr. Tatsache sei jedenfalls gewesen, und dies werde auch von U.

R. bestätigt, daß das Lokal jedenfalls vorerst zugesperrt gewesen sei und erst später von S.M. aufgesperrt wurde. Es treffe daher auch der Vorwurf im Straferkenntnis, wonach sie das Lokal durchgehend im Zeitraum von 4.00 Uhr bis 6.00 Uhr betreten habe, nicht zu.

In der unterlassenen Zeugeneinvernahme der S.M. läge jedenfalls ein Verfahrensmangel vor.

Was die Strafhöhe betreffe, so sei auch die verhängte Geldstrafe viel zu hoch angesetzt. Bereits in der Eingabe vom 1.2.1993 habe die Beschuldigte darauf hingewiesen, daß sie im Zusammenhang mit der Lokaleinrichtung Schulden in der Höhe von 240.000 S habe, die bei ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen hätten berücksichtigt werden müssen.

Außerdem sei es nicht richtig, daß sie im Jahr 1992 mindestens zehnmal im Organmandatswege bestraft worden wäre.

Die verhängte Geldstrafe sei auch deshalb zu hoch, da sie nicht, wie die Zeugin R.behaupte, um ca 4.30 Uhr Gäste eingelassen habe, sondern wesentlich später, und zwar kurz vor 6.00 Uhr.

Die belangte Behörde hat von der Erlassung einer Berufungsvorentscheidung gemäß § 51b VStG Abstand genommen und die gegenständliche Berufung sogleich unter Anschluß ihres Verfahrensaktes dem unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Im Berufungsvorlageschreiben wird von der belangten Behörde in bezug auf den geltend gemachten Verfahrensmangel der unterlassenen Zeugeneinvernahme der S.M. wie folgt Stellung genommen: Frau S.M.

sei mit Schreiben der belangten Behörde vom 15.2.1993 als Zeugin vorgeladen worden. Die vom Beschuldigtenvertreter getätigte Wohnsitzangabe der S.M.habe jedoch nicht mehr zugetroffen, da S.M. bereits am 22.1.1993 nach W. verzogen gewesen wäre. Dies sei in einem Aktenvermerk vom 17.2.1993, auf den verwiesen werde, festgehalten worden. Aufgrund der klaren Sachlage hätte auf die Zeugeneinvernahme der S.M. im Rechtshilfeweg verzichtet werden können.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Die Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde ergab folgenden rechtlich relevanten Sachverhalt: Die Beschuldigte hat am 29.11.1992 in der Zeit zwischen 4.00 Uhr bis 6.00 Uhr, das ist die für sie geltende Sperrzeit gewesen, Gästen den Zutritt in ihr Lokal "Extra-Bar" in R. gewährt hat. Dies ist insbesondere durch die zeugenschaftlichen Aussagen des RI K., der städtischen Sicherheitswache R. vom 12.12.1993 und der Frau U.R. vom 26.2.1993 erwiesen und wird letztlich auch von der Beschuldigten selbst eingestanden, als diese in ihrer Berufung vorbringt, daß S.M. hätte bestätigen können, daß die Gäste erst kurz vor 6.00 Uhr - sohin noch innerhalb der Sperrzeit gekommen seien.

Der Verwaltungsstraftatbestand der Nichteinhaltung der Sperrzeit ist in objektiver Hinsicht sohin voll erfüllt. Auch die subjektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist als gegeben zu erachten, da die Beschuldigte nicht - wie es ihr gemäß § 5 Abs.1 VStG oblegen gewesen wäre - glaubhaft machen konnte, daß sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden traf.

Im Hinblick auf die Abgrenzung des Tatumfanges ist seitens des unabhängigen Verwaltungssenates jedoch zu bemerken, daß nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststeht, wann genau innerhalb des Sperrzeitraumes der Zutritt der Gäste erfolgt ist. So gab RI K. bei seiner zeugenschaftlichen Vernehmung an, zwar am 29.11.1992 zwischen 4.00 Uhr und 6.00 Uhr mehrmals wahrgenommen zu haben, wie verschiedene Personen das Lokal der Beschuldigten betreten bzw verlassen hätten, konnte aber laut seiner Aussage keine exakten Zeitangaben hiezu machen. Seinen Angaben nach steht nur fest, daß innerhalb des Sperrzeitraumes Gäste das Lokal betreten bzw verlassen haben.

Auch die Angaben der Zeugin U.R. sind ihrem Wortlaut nach "dürfte um ca 4.30 Uhr gewesen sein" nicht geeignet, den von ihr genannten Zeitpunkt (4.30 Uhr) als exakt festehend erachten zu lassen. Eindeutig ist die Aussage der genannten Zeugin aber in der Hinsicht, daß sie zusammen mit anderen Personen innerhalb des Sperrzeitraumes das Lokal der Beschuldigten betreten hat.

Die Beschuldigte wiederum räumt in ihrer Berufung ein, Gästen noch kurz vor Ablauf der Sperrzeit den Zutritt in ihr Lokal gestattet zu haben, bestreitet aber, ihr Lokal durchgehend von 4.00 Uhr bis 6.00 Uhr (das ist in der Sperrzeit) durchgehend aufgesperrt gehabt zu haben. Einen exakten Zeitpunkt, wann sie Gästen, wenngleich nur kurz vor Ablauf der Sperrzeit, den Zutritt in ihr Lokal gestattet hat, gibt auch sie nicht an.

Mangels einer konkreten Zeitpunktangabe darüber, wann Gästen der Zutritt ins Lokal während der Sperrzeit gestattet wurde, ist der Tatumfang geringer anzusetzen, als sich dieser anhand des Tatvorwurfes im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses (4.30 Uhr bis 6.00 Uhr) darstellt. Da jedoch der von der Sperrzeit umfaßte Zeitraum von großer Bedeutung für das Ruhe- und Erholungsbedürfnis der Bevölkerung ist, welche in der Nachbarschaft zum gastgewerblichen Betrieb der Beschuldigten lebt, ist auch eine nur relativ kurzwährende, Nichteinhaltung der Sperrzeit mit einem großen Unrechtsgehalt verbunden. Aus diesem Grund sah sich der unabhängige Verwaltungssenat als Berufungsinstanz nicht veranlaßt, die von der Erstbehörde verhängte Geldstrafe wesentlich herabzusetzen.

In bezug auf das Berufungsvorbringen betreffend das Strafausmaß, ist die Beschuldigte zunächst darauf hinzuweisen, daß die Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens eine Ermessensentscheidung darstellt, die nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Sofern die Behörde dabei von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch macht, liegt eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung nicht vor. Die Strafbemessung erfolgte unter Berücksichtigung der Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse der Beschuldigten, welche die Erstbehörde in ihrer Begründung dargelegt hat. Der Umstand, daß die Beschuldigte bereits zehnmal im Organmandatsweg einschlägig bestraft wurde, wurde von der belangten Behörde zu Recht als Erschwerungsgrund gewertet. Da sohin eine ausreichende Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 19 VStG erfolgte, ist der belangten Behörde keine Rechtswidrigkeit in bezug auf die Festsetzung des Strafausmaßes anzulasten. Die vom unabhängigen Ver waltungssenat vorgenommene Herabsetzung erfolgte lediglich aus dem vorangeführten Grunde. Eine weitere Herabsetzung wäre aus spezial- wie generalpräventiven Gründen nicht vertretbar.

zu II.:

Der Entfall der Kosten des Berufungsverfahrens ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K o n r a t h