Linz, 11.03.1994
VwSen-220659/10/Ga/La Linz, am 11. März 1994 DVR.0690392
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die - auf die Strafe eingeschränkte - Berufung des A.B. in T., vertreten durch Frau Dr. C.
L., Rechtsanwalt in S., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft S. vom 13. Juli 1993, Zl. Ge96-.., wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1973 (GewO 1973), nach öffentlicher mündlicher Verhandlung und durch öffentliche Verkündung am 4. März 1994 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben; die Geldstrafe wird auf 4.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf vier Tage herabgesetzt.
II. Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der Strafbehörde wird auf 400 S herabgesetzt; ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat entfällt.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51, iVm § 24 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52; § 16, § 19, § 51 Abs.1, § 51c und § 51e Abs.1 VStG.
Zu II.: § 64 Abs.2 und § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
Zu I.:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe in der Höhe von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: zehn Tage) kostenpflichtig verhängt, weil er sich einer Übertretung des § 366 Abs.1 Z2 GewO 1973 dadurch schuldig gemacht hat, daß er als nach außen hin Verantwortlicher des Geselligkeitsvereins "XX" in S. seit dem 1. Mai 1993 weiterhin das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Nachtklubs ausgeübt hat, ohne hiefür eine Gastgewerbekonzession besessen zu haben.
2. Über die nur gegen die Höhe der verhängten Strafe eingebrachte, von der Strafbehörde als belangte Behörde ohne Gegenäußerung vorgelegte, zulässige Berufung hat der unabhängige Verwaltungssenat nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 4. März 1994, zu der beide Verfahrensparteien geladen waren und der Berufungswerber durch seine Rechtsvertreterin teilgenommen hat (die belangte Behörde hat nicht teilgenommen und dadurch auf die ihr im Grunde der §§ 51g und 51i VStG zustehenden Rechte konkludent verzichtet), erwogen:
3.1. Ob überhaupt und mit welchen Feststellungen bzw.
Beurteilungen die belangte Behörde ein an den Kriterien des § 19 Abs.1 und Abs.2 iVm § 16 Abs.2 letzter Satz VStG orientiertes Strafbemessungsverfahren überhaupt durchgeführt hat, ist dem Straferkenntnis nicht zu entnehmen. In Verletzung des § 60 AVG (§ 24 VStG) enthält das Straferkenntnis diesbezüglich nur eine völlig inhaltsleere Kulissenbegründung. Weder der zugrundegelegte Unwert der Tat noch das dem Berufungswerber zugemessene Verschuldensmaß, auch nicht die gegeneinander abgewogenen, allfälligen Erschwerungs- und Milderungsgründe und schließlich auch nicht die für die Geldstrafe berücksichtigten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Berufungswerbers sind aus dem Straferkenntnis nachvollziehbar.
3.2. In der Verhandlung am 4. März 1994 haben sich die Einwände der Rechtsvertreterin des Berufungswerbers gegen die Höhe der verhängten Geldstrafe als berechtigt erwiesen.
Dem Vorbringen zum Unrechts- und Schuldgehalt der Tat sowie zu den persönlichen Verhältnissen des Berufungswerbers war zu folgen. So war für die Bewertung des objektiven Unrechtsgehalts zugunsten des Berufungswerbers zu berücksichtigen, daß, wie aus einer vom unabhängigen Verwaltungssenat im Vorverfahren beigeschafften Ablichtung des Gewerbescheines (in die die Rechtsvertreterin Einsicht genommen hat) hervorgeht, als Tag der Gewerbeanmeldung des "Gastgewerbe(s) gemäß § 148 Abs.1 Z2, beschränkt auf kleine Imbisse, Z3 und 4 GewO 1973 in der Betriebsart eines Nachtklubs" der 24. August 1993 festgelegt ist und somit immerhin seit diesem Tag das Gastgewerbe befugt am angegebenen Standort ausgeübt wird; das dieser Anmeldung zugrundeliegende Konzessionsansuchen ist schon Ende April 1993 (somit noch vor dem Inkrafttreten der - das Konzessionsregime für das Gastgewerbe beseitigenden - Gewerberechtsnovelle 1992 mit 1. Juli 1993) gestellt worden.
Die belangte Behörde konnte den Einwänden zur Strafbemessung nichts entgegensetzen; das Vorbringen des Berufungswerbers steht auch mit der Aktenlage nicht in Widerspruch.
3.3. Die nun mit 4.000 S - und somit wie beantragt festgesetzte Geldstrafe entspricht dem in der Verhandlung festgestellten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat und ist dem Berufungswerber im Hinblick auf die eingewendeten persönlichen Verhältnisse auch zumutbar. Als Milderungsgrund war zu berücksichtigen, daß sich der Berufungswerber nachweislich bemüht hat, den gesetzeskonformen Zustand herzustellen und nachteilige Folgen aus der Tat möglichst abzuwenden. Dem steht jedoch eine einschlägige Vorstrafe als besonderer Erschwerungsgrund gegenüber.
3.4. Der nun herabgesetzten Geldstrafe entspricht die verhältnismäßige, den festgestellten Unrechts- und Schuldgehalt insoweit berücksichtigende Minderung der Ersatzfreiheitsstrafe.
4. Im Hinblick auf die auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwendende Vorschrift des § 58 Abs.2 AVG konnte von einer eingehenderen Begründung dieses Erkenntnisses abgesehen werden.
Zu II.:
Der Ausspruch über die Beiträge zu den Verfahrenskosten ist bundesgesetzlich begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Für den O.ö. Verwaltungssenat:
Mag. Gallnbrunner
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