VwSen-220662/7/Schi/Ka

Linz, 25.03.1994

VwSen-220662/7/Schi/Ka Linz, am 25. März 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Berufung des F.R., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. L., gegen das wegen Übertretungen nach dem Arbeitszeitgesetz - AZG erlassene Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft S. vom 13. Juli 1993, Ge96-.., zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches keine Folge gegeben; dies mit der Maßgabe, daß im Einleitungssatz des Spruches des Straferkenntnisses nach den Worten "Sie haben als" folgendes eingefügt wird:

"handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit" II. Hinsichtlich der verhängten Strafen wird der Berufung insofern stattgegeben und die verhängten Geldstrafen in den Punkten 1a bis i und 2a bis f auf je 500 S, insgesamt sohin 7.500 S, die in denselben Punkten verhängten Ersatzfreiheitsstrafen auf je 6 Stunden, insgesamt sohin 90 Stunden, herabgesetzt.

III. Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der Strafbehörde ermäßigt sich daher auf 750 S; ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat entfällt.

Rechtsgrundlage:

zu I. und II.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr.51, iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.52; § 16, § 19, § 51 Abs.1, § 51c und § 51e Abs.2 VStG; § 9 erster Satz und § 28 Abs.1 Arbeitszeitgesetz, BGBl.Nr.461/1969.

zu III.: §§ 64 Abs.2 und § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I. und II.

1.1. Die Bezirkshauptmannschaft S. hat mit dem eingangs bezeichneten Straferkenntnis den Berufungswerber mehrerer Verwaltungsübertretungen nach im einzelnen angeführten Paragraphen des AZG schuldig erkannt, weil er, wie anläßlich am 24.11.1992 durchgeführten Überprüfung der Baustelle F., Kläranlage, Kraftwerksbau, durch das Arbeitsinspektorat L. festgestellt werden konnte, als nach außen hin vertretungsbefugtes Organ der Firma Gebrüder H. Bauunternehmung GesmbH & Co KG, G., die folgenden Übertretungen nach dem AZG zu verantworten hat:

1. Die Höchstgrenzen der täglichen Arbeitszeit wurden von folgenden Arbeitnehmern überschritten. Sie betrug laut Aufzeichnungen wie folgt:

A) R.G. am 17.11.1992 13 Stunden am 19.11.1992 12,5 Stunden b) K.B. am 17.11.1992 13 Stunden am 19.11.1992 12,5 Stunden c) R.S. am 19.11.1992 12,5 Stunden d) M.G. am 17.11.1992 13 Stunden am 19.11.1992 12,5 Stunden e) L.B. am 17.11.1992 13 Stunden am 19.11.1992 12,5 Stunden f) E.F. am 17.11.1992 13 Stunden am 19.11.1992 12,5 Stunden g) K.S. am 17.11.1992 13 Stunden h) M.M. am 17.11.1992 13 Stunden am 19.11.1992 12,5 Stunden i) T.R. am 17.11.1992 13 Stunden am 19.11.1992 10,5 Stunden 2. Die Höchstgrenzen der wöchentlichen Arbeitszeit wurden von folgenden Arbeitnehmern überschritten. Sie betrug laut Aufzeichnungen wie folgt:

a) R.G. von 16.11.92 - 20.11.92 54 Stunden b) K.B.. von 16.11.92 - 20.11.92 54 Stunden c) M.G. von 16.11.92 - 20.11.92 54 Stunden d) L.B. von 16.11.92 - 20.11.92 54 Stunden e) E.F. von 16.11.92 - 20.11.92 54 Stunden f) T.R. von 16.11.92 - 20.11.92 52,5 Stunden Wegen dieser Übertretungen hat die belangte Behörde gemäß § 28 Abs.1 AZG in den Punkten 1a bis i sowie 2a bis f eine Geldstrafe von je 1.000 S, insgesamt sohin 15.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe von je 12 Stunden, insgesamt sohin 180 Stunden) verhängt; weiters wurde der Berufungswerber verpflichtet, 1.500 S als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens gemäß § 64 VStG zu leisten.

1.2. Dagegen richtet sich die mit dem Antrag auf Stattgebung der Berufung und Verfahrenseinstellung sowie hilfsweise auf die Herabsetzung der verhängten Strafe gerichtete und bei der Strafbehörde eingebrachte Berufung.

1.3. Begründend wird im wesentlichen ausgeführt, im Zuge des Kraftwerkbaues F. im Auftrag der S. ist eine der in der Arbeitsgemeinschaft (ARGE) beteiligten Firmen in Konkurs geraten, weshalb die Firma Gebrüder H. GesmbH & Co KG die an dieser Baustelle beschäftigten Dienstnehmer der in Konkurs gegangenen K.L. GesmbH & Co KG im Umfange von etwa 40 Leute übernehmen, die Löhne dieser Leute bevorschussen und die schwer in Verzug geratenen Betonarbeiten nachholen und weiterführen mußten. Angesichts der Jahreszeit erforderten diese Arbeiten von allen Beteiligten einen besonderen Einsatz. Weiters waren für den 17.11.1992 zwar aufzeichnungsmäßig für alle dort angeführten Dienstnehmer 13 Arbeitsstunden ausgewiesen; tatsächlich sei aber nur teilweise gearbeitet worden, weil grobes Schlechtwetter mit schweren Schneefällen herrschte; es mußten die Arbeiten für mehrere Stunden unterbrochen werden, sodaß sich die Arbeiter nicht an der Baustelle, sondern in ihren Quartieren aufgehalten haben. Die Gebrüder H.

GesmbH & Co KG hat lediglich kulanterweise eine Gesamtarbeitszeit von je 13 Stunden an diesem Tag festgehalten und den Arbeitern auch tatsächlich bezahlt. Am 19.11.1992 habe ein Betonblock mit Vergußbeton hergestellt werden müssen; infolge der schlechten Straßen- und Wetterverhältnisse seien die Betonanlieferungen in Verzug geraten, sodaß die Arbeitsstunden der einzelnen Dienstnehmer zwar rechnerisch 10,5 bis 12,5 Stunden betragen hätten. Es liege somit eine Überschreitung der Höchstgrenze der wöchentlichen Arbeitszeit in Wirklichkeit nicht vor.

2.1. Die Strafbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern - als nunmehr belangte Behörde - die Berufung samt Strafakt vorgelegt. Von einer Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen hat die belangte Behörde abgesehen.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist in diesem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig und entscheidet gemäß § 51c durch (nur) eines seiner Mitglieder, weil in den einzelnen Punkten keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Der O.ö. Verwaltungssenat hat über die zulässige - Berufung, nach Einsicht in den Strafakt der belangten Behörde festgestellt:

Aus der Akteneinsicht im Zusammenhang mit dem Berufungsvorbringen sowie der Stellungnahme des Arbeitsinspektorates vom 8. Februar 1994 hat der unabhängige Verwaltungssenat einen genügend geklärten Sachverhalt vorgefunden. Diesen Sachverhalt, der im übrigen vom Berufungswerber gar nicht bestritten wird, legt der unabhängige Verwaltungssenat auch seiner Entscheidung zugrunde.

2.2. Weiters geht der O.ö. Verwaltungssenat von den diesbezüglich glaubwürdigen und schlüssigen Angaben hinsichtlich der Übernahme der 40 Arbeiter der in Konkurs gegangenen Firma K.L. GesmbH & Co KG aus, wonach es infolgedessen zu einem größeren Termindruck innerhalb der ARGE beim Kraftwerksbau F. kam; ebenso wird von dem durchaus glaubwürdigen und schlüssigen Vorbringen des Berufungswerbers ausgegangen, wonach am 19.11.1992 infolge Verzögerungen der Betonanlieferungen bei Herstellung des Betonblockes mit Vergußbeton eine rechnerisch längere Arbeitszeit für die Arbeiter bewirkt wurde. Aus diesen Gründen waren die zum Beweise hiefür angebotenen Zeugen nicht zu vernehmen, da diesbezüglich vom Vorliegen dieser Umstände ausgegangen wird. Eine Verhandlung konnte daher gemäß § 51e Abs.2 VStG entfallen.

3. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Gemäß § 9 erster Satz AZG darf, abgesehen von den Bestimmungen der §§ 4 Abs.10 zweiter Satz, 5, 7 Abs.2 bis 5, 8 Abs.2, 16, 18 bis 20 und 23, die Arbeitszeit 10 Stunden täglich nicht überschreiten und die sich aus § 3 ergebende Wochenarbeitszeit (40 Stunden) um nicht mehr als 10 Stunden wöchentlich überschreiten.

Gemäß § 28 Abs.1 AZG sind Arbeitgeber und deren Bevollmächtigte, die den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes zuwiderhandeln, sofern die Tat nicht nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, von der Bezirksverwaltungsbehörde, im Bergbau von der Berghauptmannschaft, mit einer Geldstrafe von 300 S bis 6.000 S oder mit Arrest von 3 Tagen bis zu 6 Wochen zu bestrafen.

3.2. Zur verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Berufungswerbers Gemäß § 9 Abs.1 VStG finden dann, wenn eine Handlungs- oder Unterlassungspflicht, deren Nichterfüllung mit Verwaltungsstrafe bedroht ist, eine Gesellschaft, eine Genossenschaft oder einen Verein trifft, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, die Strafbestimmungen auf die satzungsgemäß zur Vertretung nach außen berufenen Organe Anwendung. Die Vorschrift des § 9 VStG soll damit die strafrechtliche Verantwortung einer physischen Person für jene Fälle sicherstellen, in denen die erwähnte Handlungs- oder Unterlassungspflicht an sich einer (strafrechtlich nicht erfaßbaren) juristischen Person zugerechnet wird (diese "trifft").

Daß der Berufungswerber zur Tatzeit ein satzungsgemäß zur Vertretung nach außen berufenes Organ der genannten Gesellschaft war, ist unbestritten geblieben.

4. Insofern der Berufungswerber zwar insgesamt jeweils die Überschreitungen der Arbeitszeit - rein rechnerisch zugesteht, jedoch sich im wesentlichen darauf beruft, daß aus verschiedenen Gründen (wegen Verzögerungen der Betonanlieferungen bzw. wegen Schlechtwetters) nicht die ganze Zeit gearbeitet wurde, ist ihm diesbezüglich die Definition des Begriffes der Arbeitszeit nach § 2 AZG entgegenzuhalten. Entsprechend Abs.1 dieses Paragraphen ist unter Arbeitszeit zu verstehen.

1. Arbeitszeit ist die Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne die Ruhepausen; 2. Tagesarbeitszeit ist die Arbeitszeit innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraumes von 24 Stunden; 3. Wochenarbeitszeit ist die Arbeitszeit innerhalb des Zeitraumes von Montag bis einschließlich Sonntag.

Zufolge Abs.2 dieses Paragraphen ist Arbeitszeit im Sinne des Abs.1 Z1 auch die Zeit, während der einem im übrigen im Betrieb Beschäftigter in seiner eigenen Wohnung oder Werkstätte oder sonst außerhalb des Betriebes beschäftigt wird. Werden Arbeitnehmer von mehreren Arbeitgebern beschäftigt, so dürfen die einzelnen Beschäftigungen zusammen die gesetzliche Höchstgrenze der Arbeitszeit nicht überschreiten.

Da somit die vom Berufungswerber angeführten Umstände nicht geradezu atypisch sind und er daher mit deren Eintreten rechnen hätte müssen bzw diese voraussehbar gewesen sind, hätte er - um die Arbeitszeit nicht zu überschreiten - eine sogenannte zweite Arbeitsschicht bereithalten müssen. Der Berufungswerber hat sohin objektiv die ihm vorgeworfenen Verwaltungsstraftaten zu vertreten.

5. Entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. 14.11.1989, 88/04/0134) mußte der Spruch hinsichtlich des Erfordernisses der eindeutigen Anführung der Art der Organfunktion, nämlich, daß der Berufungswerber als handelsrechtlicher Geschäftsführer verantwortlich ist, vom O.ö. Verwaltungssenat im Rahmen seiner Pflicht zur Ergänzung bzw Richtigstellung des Abspruches dementsprechend ergänzt werden.

6. Zum Verschulden: Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da zum Tatbestand der dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt. In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Zu dieser Umkehr der Beweislast kommt es allerdings nur dann, wenn der objektive Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes feststeht, wobei in dieser Hinsicht die Beweislast die Behörde trifft. Wie aber bereits in dieser Begründung ausgeführt wurde, hat der Berufungswerber den objektiven Tatbestand der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung erfüllt. Es wäre daher Sache des Berufungswerbers gewesen, glaubhaft zu machen, daß ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich war. Dabei hätte er initiativ alles darzutun gehabt, was für seine Entlastung spricht, insbesondere, daß er solche Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (vgl. VwGH v. 2. April 1990, Zl.

90/19/0078). Ansonsten wäre er selbst dann strafbar, wenn der Verstoß ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurde. Ein derartiges Vorbringen - von Tatsachen oder von Beweismitteln -, das geeignet gewesen wäre, sein mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen, hat der Beschwerdeführer aber nicht erstattet.

7. Zur Strafbemessung:

7.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

7.2. Im erstinstanzlichen Verfahren wurden offenbar die Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse des Berufungswerbers weder erhoben noch festgestellt; dies mußte vom O.ö. Verwaltungssenat entsprechend nachgeholt werden. Im diesbezüglichen Schreiben vom 15.3.1994 gibt der Berufungswerber an, er erhalte nunmehr eine monatliche Nettopension von 19.832,20 S und er sei sorgepflichtig für seine Ehefrau; er sei Hälfteeigentümer eines Einfamilienhauses (Einheitswert 305.500 S), und einer weiteren Liegenschaft (EW 67.000 S).

7.3. Wenn nun - wie bereits oben mehrfach ausgeführt - der Berufungswerber glaubhaft und plausibel angibt, daß es wegen Schlechtwetters bzw Verzögerungen bei der Anlieferung von Beton zu den Arbeitszeitüberschreitungen gekommen ist und er sich deshalb in einer gewissen Zwangslage befunden hat, so ist dieses Vorbringen nach den Umständen dieses Falles geeignet, als Milderungsgrund im Sinne des § 34 Z11 StGB anerkannt zu werden. Danach ist es insbesondere ein Milderungsgrund, wenn der Täter die Tat unter Umständen begangen hat, die einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommen.

Denn es ist als allgemein bekannt vorauszusetzen, daß es insbesondere in der Bauwirtschaft bei Abwicklung von Großaufträgen - wie es ein Kraftwerksbau darstellt, der insbesondere unter enormen Termindruck zustandekommt - oft ein großer Schaden entstehen würde (Zahlung von Pönale bei Verzögerungen sowie Durcheinandergeraten der gesamten Terminplanung), sodaß es äußerst schwierig ist, trotz aller von unternehmerischer Voraussicht getragener organisatorischer Vorkehrungen auch von außen kommende Hinderungen wie im vorliegenden Fall mit den gerade zur Verfügung stehenden Dienstnehmern stets so zu bewältigen, daß einerseits den vorgegebenen Terminplan genüge getan wird und andererseits die arbeitszeitrechtlichen Vorschriften genau erfüllt werden.

7.4. All das hat zusammenfassend für die Strafbemessung die Konsequenz, daß die verhängten Geldstrafen entsprechend herabzusetzen waren. Unter den besonderen Umständen dieses Falles lassen sowohl die Kriterien des § 19 Abs.1 VStG (objektiver Unrechtsgehalt der Tat) als auch jene des § 19 Abs.2 VStG (vor allem: Bedachtnahme auf das Ausmaß des Verschuldens) einen gesteigerten Anspruch des Staates auf Rechtsdurchsetzung im Wege der Verhängung eines derart hohen Strafübels hier nicht erkennen. Vor allem diesen minderen Grad des Verschuldens würdigen die nun maßvoll festgesetzten Geldstrafen, deren Höhe weiters auch dadurch gerechtfertigt ist, daß Gesichtspunkte der Spezialprävention insofern in den Hintergrund zu treten haben, als der Berufungswerber nunmehr als Pensionist schon begrifflich nicht mehr in der Lage ist, derartige Verwaltungsübertretungen zu begehen. Andererseits scheinen die verhängten Geldstrafen gerade noch geeignet, auch den Gesichtspunkt der Generalprävention zu erfüllen. Im Hinblick auf das geminderte Einkommen als Pensionist sowie die Sorgepflicht für seine Ehegattin erscheinen die herabgesetzten Strafen auch diesem Umstand entsprechend angemessen.

7.5. Die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafen ergibt sich aus der Wahrung des proportionalen Verhältnisses zu den nun festgesetzten Geldstrafen.

zu III.: Der Ausspruch über die Beiträge zu den Verfahrenskosten hat seinen Grund in den angeführten Gesetzesbestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. S c h i e f e r e r